臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第544號
原 告 黃文賢
訴訟代理人 賴彌鼎律師
複 代理 人 陳楷天律師
被 告 大發輪胎行
兼 上一 人
法定代理人 戴國瑜
訴訟代理人 謝庭恩律師
被 告 戴進發
訴訟代理人 廖彥傑律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於中華民國106年5月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告戴進發應給付原告新臺幣壹仟零貳拾柒萬陸仟元，及自民國一○六年二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戴進發負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁佰肆拾貳萬伍仟叁佰叁拾叁元供擔保後，得假執行，但被告戴進發以新臺幣壹仟零貳拾柒萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告戴進發與其子戴國瑜合夥成立大發輪胎行， 並於民國103 年11月24日起至105 年8 月5 日此段期間內， 由被告戴進發以輪胎行需現金進貨週轉為由，陸續向伊借款 ，總計借款金額為新臺幣（下同）1,027 萬6,000 元，為此 爰依消費借貸及合夥之法律關係，訴請被告連帶清償借款， 並聲明求為判決：被告應連帶給付原告1,027 萬6,000 元， 及自106 年2 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、被告戴國瑜則以：伊與戴進發為父子關係。戴進發於102 年 7 月31日，未經伊之同意，擅將大發輪胎行之負責人變更為 伊，並改變組織為合夥，伊對此均不知情。因伊並非大發輪 胎行之合夥人，自無須負擔合夥之債務等語。
㈡、被告戴進發則以：伊當初未經戴國瑜之同意，逕將大發輪胎 行之負責人變更為戴國瑜，並將大發輪胎行變更組織型態為 合夥，但戴國瑜實際上並非大發輪胎行之合夥人；伊確有向 原告借款1,027 萬6,000 元無誤等語。
㈢、均聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、大發輪胎行於80年12月20日，由被告戴進發以獨資組織設立 ，嗣於102 年7 月31日，經申請轉讓登記負責人為被告戴國 瑜，並變更組織為合夥。
㈡、原告確有於附表所示之時間將總計為1,027 萬6,000 元之款 項交予戴進發。
四、兩造爭執要點：
㈠、大發輪胎行究為合夥或獨資組織？
㈡、原告主張依消費借貸及合夥之法律關係，訴請被告連帶清償 借款，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、大發輪胎行究為合夥或獨資組織？
⒈按契約須當事人互相表示意思一致始能成立。又合夥關係之 存在與否，應就當事人有無互約出資，經營共同事業之客觀 事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問（最高法院 64年台上字第1122號判例、86年度台上字第3153號判決意旨 參照）。民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營 共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生 損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用 、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均 霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合 夥，此觀同法第667 條、第676 條及第677 條之規定自明（ 最高法院97年度台上字第17號判決意旨併參）。 ⒉本件原告主張大發輪胎行係合夥組織，無非係以：被告戴進 發與戴國瑜為父子關係，同居出入頻繁，殊難想像戴國瑜竟 會對其經異動為負責人之情形毫無所悉；加以本件出資總額 僅有12萬元，並非難以負擔之金額，且目前迄今亦無起訴書 或刑事判決認定戴進發冒名申請商業登記之情事等情，為其 主要論據。惟查：
⑴大發輪胎行於80年12月20日申請獨資設立登記，由戴進發自 任負責人，資本額為24萬元；迨至102 年7 月31日，經申請 變更負責人、組織型態及轉讓等登記，由戴進發將其半數出 資額轉讓予戴國瑜，並將原獨資型態變更為合夥型態，且登 記由戴國瑜擔任合夥負責人乙節，業經本院依職權調取大發 輪胎行之商業登記抄本確認無誤，有桃園市政府106 年2 月 22日府經登字第1060037780號函附商業登記抄本乙份在卷可 稽（見本院卷第49至65頁）。其中102 年7 月31日之商業登 記申請書部分，其後分別附有大發輪胎行合夥人同意書（下
稱系爭合夥同意書），以及大發輪胎行合夥契約書（下稱系 爭合夥契約書），系爭合夥同意書與契約書其上依次蓋有大 發輪胎行、戴國瑜、戴進發等人之印章印文（見本院卷第60 至61頁）。此部分事實明確，可以認定。
⑵按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人必先證明 其為真正，始有形式上之證據力，此觀民事訴訟法第357 條 規定自明。查，被告戴進發固曾一度具狀陳稱：伊當初係唯 恐無法領取老農年金，遂央求戴國瑜交出自己身分證件及印 章，將之持以辦理相關變更商業登記云云（見本院卷第67頁 ），似指戴國瑜之印章印文為其本人所有。然此卻為被告戴 國瑜所否認，除請求查明戴進發究係如何偽造印章印文外， 甚至並已有向戴進發提起偽造文書之刑事告訴，此有戴國瑜 之民事答辯狀及所附郵政回執等件在卷（見本院卷第42頁反 面、第46頁），顯見戴國瑜始終否認系爭合夥同意書與合夥 契約書上之印章印文為真正。是揆諸前開說明，自應由原告 就此部分印文為真正之事實，先負舉證責任。惟迄至本院言 詞辯論終結時為止，卷內既始終未見有何戴國瑜親自或授權 他人代為刻用印文之相關事證資料，本院實無從在戴國瑜業 已向戴進發提起刑事偽造文書告訴之情況下，猶逕認系爭合 夥同意書與合夥同契約書之印文均為真正。從而，被告戴國 瑜是否確曾與戴進發簽立上開同意書及契約書，甚至合意組 成大發輪胎行之合夥組織之事實，即有不明，本院不能遽予 採信。
⑶再者，因原告主張其均係將借款交付至戴進發所有開設於渣 打國際商業銀行大園分行帳號為00000000000000號帳戶（下 稱渣打銀行帳戶），以及開設於台灣企銀南崁分行、戶名為 大發輪胎行戴進發、帳號為00000000000 號帳戶（下稱系爭 台企銀帳戶），經本院依職權向台灣企銀函詢結果，據覆略 以：「……，開戶時係以獨資名義申辦，另自然人戴進發有 於本分行開戶，請查照」等語，有台灣中小企銀南崁分行10 6 年3 月30日106 年南崁密字第30號函附交易明細及基本資 料可參（見本院卷第81至247 頁）。既然系爭台企銀帳戶於 開戶時，係以戴進發獨資之名義所開設，則系爭台企銀帳戶 顯係大發輪胎行為獨資型態時所使用之帳戶甚明，參以102 年7 月31日以後，系爭台企銀帳戶並未有變更戶名為戴國瑜 之情形，此由徵諸上開基本資料即可明瞭，顯見系爭台企銀 帳戶，在大發輪胎行申請變更為合夥組織型態後，並未隨同 變更係供合夥使用，否則又豈會不一同變更戶名？再以系爭 台企銀帳戶內金流往來頻繁之狀況而言，果戴國瑜確有與戴 進發合意合夥共同經營大發輪胎行，何以戴國瑜竟會將對於
經營大發輪胎行而言相對重要之金融工具毫無控管之權限？ 若非被告戴國瑜與戴進發彼此間並無合夥合意，又豈會如此 ？
⑷原告對此固主張：被告戴國瑜與戴進發同居出入頻繁，實無 可能對於本件合夥組織變更乙事毫無所悉云云。惟姑且不論 戴國瑜究竟有無事前同意或事後承認戴進發借用其名義來擔 任大發輪胎行之負責人，因是否同意單純出名擔任合夥組織 之代表人，本與彼此有無合意共同經營合夥事業係屬二事， 縱令戴國瑜事後曾有在住家內看到相關合夥文書資料其上冠 載自己姓名，也不能當然推認其必定已有與戴進發成立合夥 契約之意思表示合致。另外，依系爭合夥同意書第1 案業已 清楚載明：「戴進發源出資新臺幣貳拾肆萬元，讓由戴國瑜 承受新臺幣壹拾貳萬元整」等語（見本院卷第60頁），顯見 戴國瑜於102 年7 月31日當時根本沒有提出任何合夥款項， 是亦無從由出資額之記載而推認戴國瑜必有本於合夥合意而 為出資之事實。原告就此所為主張，仍非可採。 ⒊此外，原告復未能舉證證明被告戴國瑜與戴進發如何互約出 資經營共同事業，又係如何分享或分擔事業所生損益之事實 ，則大發輪胎行自仍應係由被告戴進發個人所獨資經營之商 號，至原告主張大發輪胎行係由被告戴國瑜與戴進發合夥經 營云云，則非有據，為本院所不採。
㈡、原告主張依消費借貸及合夥之法律關係，訴請被告連帶清償 借款，有無理由？
⒈查，原告主張其於103 年11月24日起至105 年8 月5 日此段 期間為止，陸續借款1,027 萬6,000 元予大發輪胎行之事實 ，為被告戴進發於本院言詞辯論時所自認，並有相關匯款單 據、支票影本等件在卷可稽（見本院卷第5 至16頁、第253 至260 頁），依民事訴訟法第279 條第1 項之規定，應堪認 為真正。依此以言，雖大發輪胎行於102 年7 月31日曾經申 請變更登記組織型態改為合夥，惟合夥關係之成立與否，既 係繫於合夥人究竟有無互約出資以共同經營事業，要與商業 登記之內容無關，至多僅係涉及商業登記法第20條可否對抗 善意第三人之問題而已，因卷內並無事證足以證明被告戴國 瑜與戴進發彼此間確實另有合意成立大發輪胎行之合夥組織 關係，有如前述，大發輪胎行自仍應為被告戴進發所獨資經 營，因原告業已主張其係將借款借予大發輪胎行，顯見原告 係將其借款借予被告戴進發個人。原告就此部分所為之主張 ，即屬有據，可以准許。
⒉至原告雖另主張戴國瑜亦應對之負擔清償借款之責任。惟查 ：
⑴按商業設立登記後，有應登記事項而未登記，或已登記事項 有變更而未為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人 ，商業登記法第20條第1 項固定有明文。惟此乃係專指第三 人因信賴商業設立登記之內容，因而與商業往來交易而言， 設若第三人與商業進行往來交易時，並非基於商業登記內容 之信賴而為之，自無該條規定之適用餘地。
⑵查，原告於本院審理時，既已清楚敘明：「（原告於何時知 悉大發輪胎行的老闆已經變更？）在查詢大發輪胎行時105 年12月15日時知道（卷28頁），知道更改為合夥」等語（見 本院卷第250 頁）。顯見原告係在其借款予大發輪胎行之後 ，始知大發輪胎行已變更登記。循此以言，在105 年12月15 日以前，原告既從未曾知悉大發輪胎行係合夥組織，原告顯 無可能對於變更為合夥組織型態之大發輪胎行發出同意借貸 金錢之意思表示，而應仍係同意對獨資型態之大發輪胎行即 被告戴進發出借款項。此由徵諸大發輪胎行於105 年至106 年此段期間內，為借用款項向原告所提出之擔保支票，其上 亦均僅有蓋印「大發輪胎行」、「戴進發」，而非係「大發 輪胎行」、「戴國瑜」之印章印文，益顯明白。果原告確係 將款項借予屬合夥性質之大發輪胎行，其又豈會接受已非負 責人戴進發所簽發之「大發輪胎行」支票以作為擔保？由是 以觀，原告當初對外發出借貸意思表示之相對人，自應係獨 資之大發輪胎行，而與戴國瑜無關。也正因原告在出借款項 予大發輪胎行時，並未曾一併檢視大發輪胎行之商業登記狀 況，則關於大發輪胎行之商業公示登記，當非屬原告於決定 出借款項時所信賴之標的，揆諸前開說明，本件自亦無上開 商業登記法第20條第1 項規定之適用，故原告並不得本於該 條規定對被告戴國瑜主張清償借款，附此敘明。 ⑶另按借用人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬實，借用 人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無 關（最高法院21年上字第114 號判例意旨參照）。查，本件 原告固一再主張當初戴進發既持大發輪胎行支票前來借款， 且於借款時亦一再表明係為輪胎進貨需求而向之借款，顯見 本件消費借貸關係應係存在於原告與具合夥型態之大發輪胎 行之間云云。惟本件原告既無法舉證證明戴國瑜與戴進發彼 此間確有合夥契約存在，有如前述，大發輪胎行是否為合夥 ，即有可疑，況且，不論戴進發當初出面借款時究係要將借 得款項作為何種用途，判斷消費借貸關係存否之重點，終仍 應回歸消費借貸合意以及消費借貸物之交付究係存在於何人 之間，始為正辦。是原告主張戴進發出面借款之目的既係為 大發輪胎行進貨需求，顯見消費借貸關係應係存在於原告與
合夥之大發輪胎行之間云云，顯已混淆借款之動機與借款之 成立，並非有據，為本院所不採。
⑷要之，本件原告既係在同意借款之後，始知悉大發輪胎行之 組織型態變更登記為合夥，則其在同意借款之當下，自均係 以戴進發為大發輪胎行獨資負責人之主觀認知而與大發輪胎 行進行交易。原告與戴進發個人達成消費借貸之意思表示合 致在先，又將款項先後匯入戴進發個人之渣打銀行帳戶以及 並未申請變更為合夥組織型態之系爭台企銀帳戶在後，顯見 原告應僅有與戴進發個人成立金錢消費借貸關係，而不及於 他人。戴國瑜既非借款契約之相對人，且原告又非基於信賴 商業登記而借款予大發輪胎行，亦無商業登記法第20條第1 項規定之適用，自不須對原告負清償借款之責任。 ⒊按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸 與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民法第474 條第1 項、第478 條分別定有明文。又民法第478 條規定： 消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得 定1 個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1 個月 以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限 ，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當 期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台 抗字第413 號判例參照）。再按，貸與人如已對借用人起訴 ，而起訴狀繕本業已送達借用人，可認貸與人已對借用人為 催告，且截至言詞辯論之日止，為時已逾1 個月以上，亦可 認貸與人之請求與民法第478 條規定相符（最高法院70年臺 上字第2011號判例意旨參照）。
⒋查，本件被告戴進發向原告借貸之前揭1,027 萬6,000 元， 並未約定返還期限，此據原告於本院言詞辯論期日時陳明無 誤（見本院卷第71頁），被告戴進發就此於言詞辯論期日時 並未爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項之規定，視為自認 ，顯見本件原告與戴進發間之借款，乃係未定返還期限之借 貸。茲因原告未能舉證證明其於提起本件訴訟以前，曾有催 告被告返還借款，自難遽認原告於提起本件訴訟以前，已定 1 個月以上相當期限催告被告返還借款。惟原告雖未能舉證 證明其於提起本件訴訟以前，已定1 個月以上相當期限催告 被告返還借款，然原告既已對被告提起本件訴訟，且民事起 訴狀繕本已於106 年1 月3 日送達被告，有本院送達證書1 份在卷可稽（見本院卷第23頁），可認原告已對被告為催告
，且自民事起訴狀繕本送達被告之日起，至本院106 年5 月 22日言詞辯論終結之日止，已逾1 個月，揆諸前開說明，應 可認原告之請求與民法第478 條之規定相符，被告戴進發自 有返還上開借款之義務。從而，原告本於民法第478 條之規 定，請求被告戴進發清償1,027 萬6,000 元，即屬正當，可 以准許。
⒌從而，本件原告主張本於消費借貸之法律關係，請求被告戴 進發清償借款1,027 萬6,000 元，為有理由，可以准許；惟 逾此範圍所為之請求，則均為無理由，本院不能准許。六、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項 前段及第203 條分別定有明文。另按民法第478 條後段規定 ，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1 個月以上之相當 期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」 而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸 關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一 個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿， 始負遲延責任，貸與人方有請求之權利（最高法院99年度第 7 次民事庭會議決議足參）。查本件借款雖未約定返還期間 ，惟因原告已對被告提起本件訴訟，且民事起訴狀繕本已於 106 年1 月3 日送達被告，有如上述，可認原告已對被告為 催告，揆之前揭說明，被告自受催告即收受民事起訴狀繕本 後1 個月屆滿仍未為給付，即應負遲延責任。又因以日、星 期、月或年定期間者，其始日不算入；期間不以星期、月或 年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之 前一日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月， 無相當日者，以其月之末日，為期間之末日，民法第120 條 第2 項、第121 條第1 項分別定有明文，是以，被告應於10 6 年2 月3 日催告期限屆滿仍未給付，始付遲延責任。準此 ，原告請求被告戴進發給付自106 年2 月4 日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第71頁），即 屬正當，可以准許。
七、綜上所述，本件原告並未能舉證證明大發輪胎行在申請變更 組織登記型態時，業經被告戴國瑜與戴進發合意互約共同經
營之事實，本院自難逕認大發輪胎行業已變更商業型態為合 夥組織，而應認仍屬獨資。又本件原告既係在借款行為完成 之後，始知大發輪胎行之組織型態申請變更登記為合夥，則 原告當初顯非以合夥組織型態之大發輪胎行發出同意借款之 意思表示或交付借款，是本件借款應係存在於原告與獨資型 態之大發輪胎行亦即被告戴進發之間，而與合夥型態之大發 輪胎行或戴國瑜等之間並無關連。從而，原告本於消費借貸 之法律關係，訴請戴進發清償借款1,027 萬6,000 元，及自 106 年2 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息，即為有理由，可以准許；逾此範圍所為請求，則為無 理由，不應准許。
八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍
附表：
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│編號│ 日 期 │ 金 額 │ 收款人戶名 │ 帳 號 │ 備 註 │
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│ 1 │ 103年11月24日│ 246,000元 │ 戴進發 │00000000000000│渣打大園分行 │
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│ 2 │ 104年1月13日 │ 450,000元 │大發輪胎行戴進發│00000000000 │臺企銀南崁分行│
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│ 3 │ 104年2月6日 │ 300,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 4 │ 104年2月24日 │ 600,000元 │ 戴進發 │00000000000000│渣打大園分行 │
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│ 5 │ 104年3月16日 │ 800,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 6 │ 104年7月6日 │ 350,000元 │大發輪胎行戴進發│00000000000 │臺企銀南崁分行│
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│ 7 │ 104年7月9日 │ 150,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 8 │ 104年7月14日 │ 400,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 9 │ 104年7月23日 │ 250,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 10 │ 104年7月29日 │ 300,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 11 │ 104年8月12日 │ 200,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 12 │ 104年8月17日 │ 400,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 13 │ 104年8月27日 │ 350,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 14 │ 104年8月31日 │ 350,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 15 │ 104年9月9日 │ 150,000元 │ 戴進發 │00000000000000│渣打大園分行 │
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│ 16 │ 104年9月18日 │ 500,000元 │大發輪胎行戴進發│00000000000 │臺企銀南崁分行│
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│ 17 │ 104年10月8日 │ 380,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 18 │ 104年10月13日│ 400,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 19 │ 104年10月19日│ 200,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 20 │ 104年10月22日│ 300,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 21 │ 104年11月4日 │ 150,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 22 │ 104年11月30日│ 400,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 23 │ 104年12月11日│ 150,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 24 │ 104年12月21日│ 150,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 25 │ 104年12月31日│ 200,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 26 │ 105年1月6日 │ 200,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 27 │ 105年1月13日 │ 500,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 28 │ 104年1月14日 │ 200,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 29 │ 105年1月20日 │ 200,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 30 │ 105年2月1日 │ 200,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 31 │ 105年2月23日 │ 300,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 32 │ 105年3月14日 │ 150,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 33 │ 105年4月13日 │ 250,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 34 │ 105年8月5日 │ 150,000元 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│ 合 計 │10,276,000元 │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 金秋伶