臺灣臺北地方法院民事判決 94年度勞簡上字第75號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳益軒律師
複代理 人 黃逸仁律師
被上訴 人 亞運國際股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 沈宏裕律師
代 理 人 丙○○
上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於民國94年10月25日本
院台北簡易庭第一審判決不服，上訴人並為訴之追加，本院於95
年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾柒萬叁仟陸佰柒拾柒元，及自民國九十四年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件事實經過：
（一）上訴人於原審起訴主張：上訴人自民國84年3月15日起任 職於從事海運承攬運送業務之被上訴人公司，任職之初即 受派任至台中地區擔任船務業務人員至今，被上訴人於94 年2月1日以上訴人「業績未達企業要求指標」為由，自總 公司發出電子郵件通知上訴人即刻離職；其解僱理由謂上 訴人明知公司客戶「萬彰」公司、「萬銓」公司之業績屬 台北總公司，上訴人將該2公司業績虛報為個人業績，涉 偽造文書犯行、違反員工守則第14條第2、3款規定及侵吞 公款云云，均屬不實；而被上訴人公司又以上訴人業績不 佳須倒貼薪資具有不能勝任工作為理由，終止雙方間勞動 契約，即應依法給付資遣費、預告期間工資，惟其拒絕給 付，可證被上訴人所稱之「虛報業績」「侵占公款」等解 僱理由，顯係規避給付責任，為此依勞動基準法第17 條 、第16條規定、勞動基準法施行細則第24條第3款規定， 求為命被上訴人給付資遣費34萬7,083元、預告期間工資 34,230元及特別休假未休假工資9,698元（嗣撤回特別休 假未休假工資請求），合計37萬2,385元與遲延利息之判 決。
（二）被上訴人於原審則以：上訴人擔任台中地區船務業務人員
時，明知「萬彰」「萬銓」公司之業績屬於台北總公司， 竟將該2家公司業績虛報為個人所屬；又上訴人向客戶請 款，要求客戶將有關運費匯至其私人帳戶，而有侵吞公款 意圖，違反員工守則第14條規定；又上訴人92年度業績27 萬7,005元，但領取薪資36萬2,400元、93年度業績為13 萬8,249元，但領取薪資24萬9,151元，被上訴人2年期間 反倒貼33萬4,540元，工作漫不經心，顯不能勝任工作， 被上訴人終止契約合法等語，資為抗辯。
（三）原審判決以：被上訴人於94年2月1日以上訴人涉偽造文書 、侵占款項之犯罪情節，因「萬彰」「萬銓」公司係由上 訴人之聯繫與接觸才得以確認為被上訴人公司之客戶，上 訴人將該2公司作為本身業績有相當之根據，再被上訴人 不能證明上訴人有積極侵占款項之事實，不構成侵占公款 犯罪情節重大事由，被上訴人依勞動基準法第12條第1項 第4款終止勞動契約，為無理由；被上訴人另依同法第11 條第5款規定終止契約，僅以上訴人客觀上業績不足其應 得薪資而解僱，但上訴人對被上訴人公司仍有其他貢獻， 不能因業績金額即否定之，被上訴人解僱上訴人亦不符前 開規定，其終止契約亦不生效力，兩造間勞動契約仍繼續 存在，是故上訴人請求給付資遣費等，即無理由等語。（四）上訴人提起上訴，並為訴之追加，其聲明為：㈠原判決廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人50萬元，其 中37 萬3,677元部分，自起訴狀繕本送達翌日起，其中12 萬6,323元部分，自上訴狀繕本送達翌日起，均至清償日 止，按年息5%計算之利息。其理由略以：
㈠原審既認於判決時兩造間勞動契約關係繼續存在，因屬 情事變更，而上訴人對於94年11月11日以被上訴人違反 勞動基準法第14條第1項6款規定終止契約，並經同年月 15日送達被上訴人，上訴人之工作年資即應計算至94年 11月15日止，爰依民事訴訟法第255條第2款、第4款訴 之變更及追加例外規定，請求資遣費計36萬5,120元， 並依勞動契約再追加請求自94年2月1日起至94年11月15 日止，按每月薪資35,000元計算之工資，惟此部分受簡 易程序訴訟標的金額之限制，僅先行請求14萬4,880元 。
㈡兩造於原審均未爭執上訴人有「不能勝任工作」情形， 原審就此未爭執事項，未適當行使闡明權，應受其拘束 ，不得為相歧異之認定，其認事用法有誤。被上訴人既 依勞動基準法第11條第5款規定終止契約，依同法第16 條、第17條規定即應給付資遣費與預告期間工資。
㈢如認原審認事用法無誤，因上訴人於94年11月11日以函 表示終止契約之意，經同年月15日送達於被上訴人，依 同條第14條第4項、第17條規定、第16條第3項規定，被 上訴人應給付上訴人資遣費、預告期間工資等語。（四）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。答辯理由為： ㈠原審既認定被上訴人終止勞動契約不生效力，兩造間勞 動契約仍然存在，上訴人自不得以雙方勞動契約已終止 為由而請求資遣費。
㈡原審既認兩造間勞動契約繼續存在，上訴人自係被上訴 人員工，依法仍得請求薪資，對其權益無生損害之虞， 顯見被上訴人終止契約意思表示不符勞動基準法第14條 第1項第6款規定要件，且逾同條第2項30日除斥期間規 定，上訴人請求資遣費等，亦無理由。
二、查被上訴人公司從事海運承攬運送業務為主要營業項目，有 公司基本資料查詢電腦紀錄可按，依勞動基準法第3條第1項 第6款規定，被上訴人公司為適用該法之行業，兩造所訂勞 務契約為勞動契約，雙方間之權利義務關係適用勞動基準法 ，合先敘明。
三、上訴人主張其於84年3月15日起任職被上訴人公司，擔任被 上訴人公司在台中地區船務業務人員，被上訴人於94年2月1 日以上訴人業績未達企業要求指標為由終止契約之事實，業 據上訴人於原審提出被上訴人終止契約電子郵件影本為證， 被告對此並不爭執，惟以上揭情詞置辯。因此，本件兩造所 不爭執之事項為：㈠上訴人於84年3月15日起任職被上訴人 公司，於94年2月1日經被上訴人以電子郵件通知離職。 ㈡上訴人離職前月平均工資為35,000元。至於兩造所爭執應 經本院審酌事項為: ㈠兩造勞動契約是否仍然存在，如不存 在係由何人，於何時以何理由合法終止契約？㈡上訴人追加 之訴有無理由？㈢上訴人得否請求資遣費及預告期間工資？ 茲分述如下：
（一）兩造勞動契約是否仍然存在，如不存在係由何人，於何時 以何理由合法終止契約：
1.查上訴人提出被上訴人法定代理人於94年2月1日通知上 訴人與訴外人莊家銘、蕭莉莉離職之電子郵件影本（見 原審卷第8頁）謂：「經由總公司管理部研商決乙○○ 小姐.. 即日馬上離職... 詹莊二人之業績尚不足於達 到企業要求指標，尤其詹員在業已經數年如此表現令人 痛心，毫無危機意識責任感及榮譽心.. 另蕭莉莉小姐 包庇同事（指上訴人）偽造不實之業績並且明知總公司 在查核仍然數度更改為了詹員捏造不實業績並將企業指
定貨利潤挪為詹員的業績此節不可原諒，即日起由經理 接替該職移交完成即可離職」等語（見原審卷第8頁） 嗣上訴人於94年2月23日申請台中市政府勞資關係協會 調解勞資爭議時，被上訴人當時表示：上訴人工作不力 ，月業績達不到公司要求，上訴人以不屬於其之業績挪 為自己業績，欺騙公司等語（見原審卷第9頁）；而被 上訴人於原審答辯時則表示：上訴人明知客戶「萬彰」 「萬銓」公司業績屬台北總公司業績，將該2公司業績 浮報為個人業績與將客戶運費匯至自己帳戶，侵占公告 ，違反員工守則第14條規定，依勞動基準法第12條第1 項第4款規定終止契約，又上訴人92年度業績未達理想 ，工作顯不能勝任，上訴人亦得依同法第11條第5款規 定終止契約等語（見原審卷第29、30頁），並提出公司 利潤分析表影本、上訴人向客戶發出之請款明細表影本 等件為證（見原審卷第32、33頁）。依上事證，可知被 上訴人係認定上訴人工作有偽造不實業績、侵占客戶運 費與工作績效不佳等理由而解僱上訴人，即先以上訴人 違反公司員工守則情節重大，依勞動基準法第12條第1 項第4款懲戒性解僱規定終止契約，另以上訴人工作不 力而依同法第11條第5款規定之解僱原因終止契約，該 等終止原因應屬併存。
2.按勞動基準法第12條第1項第4款之規定，係以勞工違反 勞動契約或工作規則，情節重大為要件，雇主得不經預 告逕行終止契約。其立法目的係以勞工之不當行為致雇 主身體、人格、財產與事業單位團體秩序維護之利益受 有損害，為保障雇主之利益，而賦予雇主不經預告終止 契約之權利，故所稱情節重大，係以勞工違反勞動契約 或工作規則之行為致雇主受有損害，基於誠信原則，依 具體情事判斷，如繼續勞動契約關係，將妨害雇主利益 ，難以期待達到勞動契約目的。是故適用此項規定，應 衡量雇主損失利益與勞工違規行為間有無合於重大失衡 之比例，非因勞工具有違失情事，即認屬情節重大。 3.被上訴人辯稱：「萬彰」、「萬銓」公司係同一公司， 其業務來源係被英國代理／Lockter Freight Ltd.指定 被上訴人公司安排出口船務事宜等語，並提出被上訴人 與英國公司往來之電子郵件影本為證（見原審卷第56頁 以下）。但查：
⑴被上訴人於原審在答辯狀中表自承「由於萬彰／萬銓 位於彰化，出口港以台中為近，為求符合英國代理之 要求使出口船務安排得順暢，被告台北總公司遂將業
務轉交台中分公司就近聯繫及安排出口船務，在此之 前，被告台中分公司未識得此一客戶，更遑論原告， 原告為一業務員受其主管之命，依被告總公司之要求 前去萬彰／萬銓接觸，讓其了解其出口貨之出口船務 已被指定透過被告安排，如此，讓客戶放心將出口貨 交予被告安排」等語（見原審卷第54頁）。因之，被 上訴人雖以英國代理商指定而獲得「萬彰」「萬銓」 公司之業績，然因地理上原因而由上訴人與該2公司 接觸，因上訴人接洽而使彼等瞭解被上訴人負責此項 業務，而放心交出貨物。是故上訴人與「萬彰」「萬 銓」公司接洽業務，確保交易之成功，非無助益，上 訴人自認屬其工作內容之一，而以業績稱之。
⑵被上訴人如認非屬其業績，則應就公司內部對何者屬 業績得、何者非屬業績作明確區分。被上訴人就此提 出上訴人業績分析表影本（見原審卷第32、34頁）、 被上訴人法代理人甲○○答覆上訴人存證信函影本（ 見原審卷第35頁）為證，前開業績分析表固顯示上訴 人於92年、93年間各月份業績金額均屬下降狀態，但 上訴人之客戶尚有「盷冠、富敏城、丞駿、宏翊、喜 多、炎煇、高傑」等，是上訴人並非無業績表現；上 開存證信函表示：因上訴人運用公司資源成本，希望 業務員因努力獲取薪資序外，另有盈餘而讓公司有能 力生存下去，甚或有餘由開展事業版圖而讓個人與公 司共存共榮，因此公司內部規定業務代表的每月業績 必須作到個人薪資之2.5倍等語；但被上訴人公司內 部規定為何，被上訴人未進一步舉證；且以員工須達 薪資2.5倍始認屬業績內容，未達到該標準，僅係不 符合被上訴人公司之期望，不代表員工之行為已造成 被上訴人對內部團體秩序維持之障礙，此非勞動基準 法第12條第1項第4款保障雇主利益之範圍，被上訴人 稱上訴人偽造業績構成刑事偽造文書罪嫌，亦無提出 任何證明上訴人涉嫌犯罪之證明，是被上訴人以此為 由終止契約，並不足取。
⑶被上訴人另稱：上訴人向客戶請款時，要求客戶將運 費匯至其私人帳戶，有侵吞公款意圖云云，並提出上 訴人具名向客戶請款之請款明細表影本為證（見原審 卷第33頁）。惟查，依上開請款明細表記載：被上訴 人客戶可將運費匯入國泰世華銀行西台中分行帳戶 0000000000 0號被上訴人公司帳戶、匯入國泰銀行西 台中分行帳號000000000000號上訴人個人帳戶2種方
式，是以被上訴人客戶可將運費款項匯入被上訴人公 司之帳戶或上訴人個人帳戶，並非要求被上訴人客戶 一定須將款項逕匯入上訴人個人之帳戶，如被上訴人 客戶將運費入匯入上訴人個人帳戶，上訴人可將轉匯 或轉交被上訴人，此不能證明上訴人提供客戶匯款方 式選擇，即可認定其有積極侵占款項之事實，而前開 請款明細表上所示之客戶「林先生」，上訴人亦稱： 由其至親走客戶處收回現金，並交付予公司會計，此 由請款明細表上註記「11/16入公司帳戶，現金差360 ，95000經核對沒問題」等語可證，被上訴人就上訴 人親赴收回運費，並不爭執，僅在原審稱「該款項原 告事後以現金交付被告會計，然原告要求客戶或可匯 入其私人帳戶之原意，不無可議，原告已心存不良， 焉可受被告信任再予續用？」等語（見原審卷第55頁 ），殊難認上訴人有被訴人所指侵占公款情事，而被 上訴人並未舉證上訴人確有侵吞公款情形，其抗辯稱 上訴人侵占公款犯罪情節重大云云，顯屬無稽。 4.被上訴人另稱上訴人人工作業績不良，構成勞動基準法 第11條第5款工作不能勝任而終止契約等情。經查： ⑴按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約， 所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工 作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工 應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年台 上字第673號判決參照）。又按勞動基準法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學 識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言， 即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做 」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。 此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加 強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之 解釋（最高法院86年度台上字第82號判決參照）。 ⑵被上訴人對上訴人之工作不能勝任，係以：上訴人於 92年度業績27萬7,005元，然被上訴人支付薪資36 萬 2,400元，被上訴人公司倒貼85,395元，93年度業績 明顯衰退13萬8,249元，被上訴人仍須支付薪資38 萬 7,400元，須倒貼24萬9,151元，2年倒貼合計33萬 4,540元等情（見原審卷第30頁），又依前述，被上 訴人法定代理人在答覆上訴人存證信函中，亦認上訴 人無法達成所給薪資2.5倍，可知被上訴人認上訴人
客觀上工作能力不足，無法創作超過薪資之業績，使 公司無法獲益，正符合上述勞工不能勝任工作之規定 要件。
5.綜上，本件被上訴人於94年2月1日即由公司法定代理人 以電子郵件對上訴人表示「業績不足於達到企業要求指 標，即刻離職」（見原審卷第8頁）。顯見被上訴人於 94 年2月1日係以上訴人工作不能勝任，通知上訴人終 止契約，而上訴人確有工作不能勝任之情形，已如前述 ，堪認被上訴人之終止契約為合法，兩造勞動契約關係 於當日即告終止而消滅。
（二）上訴人追加之訴有無理由：
1.上訴人主張：法院如認定兩造間勞動契約關係繼續存在 ，上訴仍得請求被上訴人給予薪資，計14個月薪資未付 ，為此依兩造間勞動契約關係，追加請求被上訴人給付 按每月薪資35,000元，囿於簡易訴訟程序訴訟標的金額 限制，先行請求14萬4,880元等情。但兩造間勞動契約 關係於94年3月30日終止，雙方勞動契約關係於當時即 為消滅，被上訴人已無給付薪資之義務，是被上訴人此 部分請求無據。
2.上訴人另主張：被上訴人無由解僱上訴人，其終止契約 意思表示即屬「重大違反勞工法令」，依勞動基準法第 14條第1項第6款規定終止契約等語，並提出上訴人於94 年11月11日委任律師通知被上訴人終止契約函影本為證 （見本院卷第17、19頁）。惟兩造間勞動契約業經被上 訴人於94年2月1日合法終止，有如前述，上訴人於94年 11月11日終止契約，顯逾同法第14條第2項30日除斥期 間限制，已生失權效果，上訴人此部分追加主張，並不 可採。
（三）上訴人得否請求資遣費及預告期間工資： 1.上訴人主張被上訴人應給付資遣費等。被上訴人既於94 年2月1日以上訴人不能勝任工作為由終止契約，而依勞 動基準法第11條第5款規定終止契約，依同法第17條、 第16條第3項規定，被上訴人即應給付資遣費與預告期 間工資。
2.按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，勞工 得以在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相 當一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數或 工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月 ，該法第17條定有明文。查本件上訴人自84年3月15日 起至94年2月1日止，年資為9年10月又16日，其月平均
工資為35,000元，為被上訴人所不爭。上訴人資遣費為 34萬7,083元（(35000×9)+(35000×11/12)=347083， 元以下四捨五入）。惟上訴人就此部分僅請求給付33萬 9,447元。
3.又按雇主未依依勞動基準法第1項規定期間預告而終止 契約者，應給付預告期間之工資，同法第16條第3項著 有規定。被上訴人每日平均工資為1，141元（(35000× 6)÷ (93年8月2日至年2月1日止之日數即31+31+30+31+ 30+31)=1141），依同條第1項規定，其預告期間為30日 ，應給付預告期間工資34,230元（1141×30=34230）。 4.以上合計為37萬3,677元（339447+34230=373677)。四、綜上所述，上訴人主張被上訴人以其工作不能勝任終止契約 ，應給付資遣費等，應為可採。被上訴人抗辯上訴人違反工 作規則情節重大而懲戒解僱，為無可取。從而，上訴人本於 勞動基準法第17條、第16條第3項及勞動基準法施行細則第 24條第3款規定，請求被上訴人給付資遣費33萬9,447元、預 告期間工資34,230元，合計37萬3,677元，及自起訴狀繕本 送達翌日即94年7月26日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許 。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人 請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日 勞工法庭審判長法 官 黃莉雲
法 官 賴錦華
法 官 李維心
以上正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日 書記官 詹雪娥
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