臺灣臺北地方法院民事判決 93年度醫字第21號
原 告 丁○○
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 姜志俊律師
被 告 臺北市立聯合醫院
法定代理人 孫瑞昇
被 告 甲○○
共 同
訴訟代理人 劉岱音律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國95年5月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）500萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔 保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國91年3月25日出生在被告醫院前身即台北市婦幼 綜合醫院（下稱婦幼醫院），於同年4月17日早上因身體不 適，由母親丙○○及母親雇主莊風欽送往婦幼醫院就醫，經 被告甲○○醫師於同日中午驗出原告已患有敗血症，而由台 北縣家暴中心社工陳怡彰於同日中午12時至2時30分之間以 電話通知原告母親。因全民健康保險給付因素，部分藥品須 自費負擔，被告應即時通知原告母親前來繳費，但被告人員 未盡職責通知原告母親繳費，又未即時供藥醫治原告，導致 時間延誤造成原告腦部缺氧，迨同日晚間原告與莊風欽探病 時，值班醫師告知下午5時30分才驗出原告患敗血症，須先 繳交自費藥品或簽下同意書才能供藥，被告非但未盡醫護供 藥與緊急通知家屬繳費職責，於事前及事後以欺騙隱瞞方式 答覆原告家人表示：於同日下午5時30分報告出爐驗出敗血 症，藥品於同日中午已供應醫治，缺氧未超過4秒鐘沒什麼 關係云云，致原告重度肢障。
二、原告係低收入之危急病患，被告於檢驗出原告患有敗血症後 ，應依修正前醫療法第41條、第43條、58條及醫師法第12條 之1、第21條規定，即時通知原告母親前來繳納自負額費用 ，或由縣市政府社會局補助醫療費用，先施以必要治療以確
保黃金治療時間，但被告違反上述法規，未投以正確藥物救 治，引起原告腦部缺氧性病變，致原告重度肢體殘障，足見 被告未盡其妥善照料病患義務，顯有過失。依民法第184 條 第2項與第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定 ，請求被告負連帶賠償責任。
三、原告與婦幼醫院間有醫療契約關係，原告因被告履行醫療契 約受有損害，原告另依民法第544條及第227條、第224條規 定請求被告賠償。
四、又醫療行具有安全或衛生上之危險，行政院函頒實施之中華 民國行業標準分類，醫院歸類於社會服務業中之醫療保健服 務業，可見醫療行為係服務之一種，原告因被告醫療服務受 有損害，依消費者保護法第7條、第51條規定，被告亦應賠 償。
參、證據：提出原告殘障手冊影本與低收入戶證明書影本等件為 證，聲請訊問證人林依婷、陳俊豪。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告於91年4月17日至婦幼醫院就診，經被告甲○○醫師診 治診斷為疑似新生兒敗血症，當日上午9時20分住進新生兒 加護病房，並立刻檢查包括：血液培養、尿液培養、脊髓液 培養等，嗣於上午11時45分給予廣效性抗生素（ampicillin +claforan）治療。另因原告白血球偏低（1550），病情持 續不穩定，故於下午4時10分先給予免疫球蛋白（Gamimune ）治療，當晚病情持續惡化，又因血氧濃度不穩定而插上氣 管內管使用呼吸器。臨床上陸續出現抽筋、電解質不平衡、 血小板低下等情形，曾使用多種抗抽筋藥物、矯正電解質不 平衡、輸血等治療，病情才得以穩定，於91年4月24日拔除 氣管內管。血液培養、尿液培養及脊髓液培養於91年4月19 日培養B族鏈球菌。對於此類細菌採用廣效性抗生素藥物（ ampicillin及claforan）均有療效，故持續使用這兩種抗生 素治療。由於原告一系列腦部超音波檢查（4/17、4/19、 4/25、5/8）陸續出現腦部病變，同時腦波檢查亦呈現異常 。因B族鏈球菌為新生兒敗血症常見菌種之一，死亡率可高 達20%至40%，晚發型新生兒B族鏈球菌感染臨床上以腦膜炎 表現為主，存活者可能合併嚴重後遺症，依台大醫院於2002 年報告其比率可高達40%，故原告因此疾病本身造成嚴重後 遺症，並非被告有任何醫療疏失所致。
二、原告病情穩定後，原告母親丙○○於91年5月9日要求轉至國 立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）做進一步檢查
（MRI），台大醫院亦認為，目前B族鏈球菌感染的治療仍以 廣效抗生素為主。被告甲○○醫師對原告確實投以正確藥物 救治。至於原告質疑被告遲至家屬簽署用藥自費同意書後始 給予病患免疫球蛋白一事；非但與藥局領藥單證據不符，且 在疑似新生兒敗血症診斷下，使用免疫球蛋白治療，其效果 未有定論，非標準治療處置。
三、臨床醫學上判斷是否為細菌性或病毒性腦膜炎，必須從理學 檢查以及生化檢查兩處著手，所謂理學檢查是觀察病患是否 具有腦膜炎之病灶，其症狀為發燒、打冷顫、劇烈頭痛、噁 心、嘔吐、頸部僵硬，而在臨床症狀符合腦膜炎情況下，即 應考慮是否作脊髓穿刺，檢驗腦脊髓液（CSF），以排除細 菌性腦膜炎之可能。被告甲○○依原告臨床上症狀，判斷可 能是罹患腦炎，立即為原告檢驗腦脊髓液，該檢驗至當日下 午2時10分始有報告，至此時才能確定病患係罹患細菌性腦 膜炎，但為何種細菌尚需待細菌培養之結果報告始能得知， 因此證人莊風欽謂婦幼醫院於中午12時始通知原告母親丙○ ○原告有腦膜炎、敗血症等，以及值班醫師林依婷說下午5 時30分檢驗報告才出來，均與病歷資料所示者不符。人與原 告母親有僱傭關係情誼，特別關心照顧原告，原告預後之復 健治療，亦由證人攜其治療，其證言偏頗，與病歷資料不符 。
參、提出原告病歷資料影本與處方簽影本等作為證。丙、本院依職權囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會 ）鑑定。
理 由
一、本件原告原對婦幼醫院起訴，其法定代理人為乙○○，嗣婦 幼醫院改組為台北市立聯合醫院，其法定代理人為張珩，嗣 於95年5月1日由孫瑞昇接任院長，有被告醫院提出之台北市 政府95年4月28日人事命令影本可證，被告醫院聲明承受訴 訟，符合民事訴訟法第175條第1項規定，應予准許。二、本件原告起訴主張：原告於91年3月25日在被告婦幼醫院出 生，同年4月17日早上因身體不適，由母親明華及母親雇主 莊風欽送往被告婦幼醫院就醫，經被告甲○○醫師於同日中 午驗出原告患有敗血症，惟因健保給付因素，部分藥品須原 告自費負擔，但被告未即時通知原告母親繳交藥費，又未即 時供藥醫治，致時間延誤造成原告腦部缺氧，而致原告重度 肢障，被告甲○○醫師未盡其妥善照料病患義務，顯有過失 ，且為不法，被告婦幼醫院為其僱用人，應負監督疏失責任 ，為此依民法184條第2項、第188條第1項、第227條、消費 者保護法第7條規定，求為命被告給付500萬元與遲延利息之
判決。被告則以：原告就診時，經被告甲○○診斷為疑似新 生兒敗血症情形下，旋即安排住入加護病房診治，當日上午 11時45分投以廣效性抗生素予以治療，下午2時12分脊髓液 檢驗初步判定感染腦膜炎，並增加免疫蛋白藥物治療，因原 告不符合健保免疫球蛋白治療給付標準，依規定需請病患家 屬簽署自費同意書，但被告甲○○認為原告臨床狀況表現不 佳，未等家屬簽署自費同意書，即於當日下午3時25分開出 處方，病房護理人員領藥後，未見到原告母親及其雇主仍予 以投藥，嗣才由原告母親補簽自費同意書，原告母親誤會醫 師遲至其簽署自費同意書後始供藥；原告經檢驗確定患腦膜 炎，因本身疾病而產生後遺症，並非被告甲○○有何醫療疏 失等語，資為抗辯。
二、本件兩造所不爭執者為：
㈠原告於91年3月25日在婦幼醫院出生，同年4月17日早上因 身體不適，由母親丙○○及母親雇主莊風欽陪同送往婦幼 醫院就醫院，由被告甲○○醫師診治。
㈡被告甲○○醫師診斷原告後，認有疑似敗血症狀情形，而 按排原告住入新生兒加護病房治療。
㈢原告母親丙○○於91年5月9日將原告轉至台大醫院治療， 最後確認原告感染腦膜炎，而有重度肢體殘障，領有身心 障礙手冊。
㈣原告之父親詹豐華與母親丙○○為低收入戶，育有2子與2 女，原告為家中最小子女；母親丙○○因家庭暴力問題， 離家而由雇主莊風欽陪同至婦幼醫院為原告延醫診治。三、兩造所爭執應經本院審酌者為：㈠被告甲○○醫師有無延誤 治療時機？其診治過程是否具有過失？原告按侵權行為法律 關係請求賠償是否有據？㈡原告依債務不履行不完全給付關 係請求給付是否有據？㈢被告應否負消費者保護法規定之責 任？茲分述之：
（一）被告甲○○醫師有無延誤治療時機，其診治過程是否具有 過失，原告按侵權行為法律關係請求賠償是否有據： 1.原告主張：其於91年4月17日上午9時許入院，由被告甲 ○○醫師診治，住入加護病房，與母親隔離，中午12時 至12時30分由社工陳怡彰通知母親告知已罹患敗血病及 腦膜炎，同日晚間7時母親與莊風欽探病時，經值班醫 師林依婷要求母親簽署免疫球蛋白同意書，經詢問林依 婷何時用該藥，林依婷表示免疫蛋白1瓶約2至3千元，1 瓶使用1天，但因原告檢驗結果至下午5時30分才知道， 故尚未給藥，等家屬來單後再給原告注射藥品還來得及 等語，而認被告甲○○違反修正前醫療法第41條、第43
條遇危急與低收入病人應予救治規定、醫師法第21條對 危急病人採取必要措施不得拖延規定，具有過失等情（ 見本院卷第59頁以下）。
被告辯稱：當日下午7時請原告母親丙○○簽署同意書 為補簽，該免疫球蛋白已先行使用於原告等語。 2.查原告女經被告甲○○診治，於當日9時47分即開立處 方須對原告作血液培養、細菌藥物敏感性試驗、腦脊髓 液分析等，至11時52分開立臨時處方廣效性抗生素（ Ampicillin+Claforan），至當日下午3時25分開立臨時 處方免疫球蛋白（Gamimune），並立即由藥師彭育美核 對後至加護病房原告之9I-8病床使用，有被告提出之病 歷資料與臨時處方領藥單可證（見本院卷第26、27頁） 。是以依領藥單所示，應認原告已先由被告甲○○醫師 開立處方而先行使用。
3.又證人林依婷醫師到庭證述：「（是否曾於91年4月17 日晚上7點向莊風欽表示原告檢驗結果要到下午5點半才 會知道？並表示要原告之母丙○○簽免疫球蛋白同意書 ？）不是。免疫球蛋白處方不是我出的，我只是拿同意 書給他簽而已。我沒有告訴證人莊風欽要到5點半才會 知道檢驗結果。」「（為何知道原告家屬要簽免疫球白 同意書？）是當班醫師交班下來的。」等語（見本院卷 第100、101頁）。雖證人莊風欽與證人林依婷對質稱： 林依婷確曾說原告之檢驗報告要下午5時30分才出來， 且說晚上7時家屬來簽署後再用藥還得及等語（見本院 卷第101頁反面），惟證人林依婷堅稱：「不可能，因 為藥不是我開的，如果藥是我開的我才有主控權，所以 我不可能講這樣的話。」（見同上頁）。依常情，上開 免疫球蛋白於當時下午3時25分即以臨時處方從婦幼醫 院藥局領出．如須由家屬簽署同意書，無須自藥局先行 領藥，是可推論被告甲○○於開立時並未注意原告母親 在場否，而以原告臨床病情而決定施用該藥物。 4.原告另主張：原告母親與雇主莊風欽於91年4月18日上 午10時30分許發現原告病情危急，詢問值班醫師陳俊豪 ，後者答覆表示因原告昨晚腦部有部份缺氧情形，現在 白血球嚴重減少，難以抵抗細菌，須換血，尚在評估中 等詞，莊風欽曾問及腦部缺氧是否導致殘廢，陳俊豪答 稱缺氧未超過4秒鐘沒有關係；再問及陳俊豪，其又稱 原告可能是B型鏈球菌感染；問及原告可否治癒，陳俊 豪稱如果腦部未積水是可以醫得好，且稱原告腦部無積 水，但原告轉院時，陳俊豪又告知家屬說原告腦部有積
水及部分遭細菌侵蝕等情，而認被告甲○○辯稱原告沒 有腦部缺氧，為卸責之詞，被告復稱台大醫院亦認為免 疫球蛋白無幫助，則當初婦幼醫院要家屬簽名繳費，豈 不成為詐欺原告家屬；被告未盡醫護之責造成原告腦部 缺氧．又當時稱不知何細菌感染，隨即表示可能感染B 型鏈球菌，純係猜測之詞，耽誤病情等語（見本院卷第 60 頁以下）。
5.惟證人陳俊豪到庭證述: 「.... （原告）呼吸難狀態 比較困難，從觀察可以知道，有給塑膠盒有加氧氣進。 」「（是否在91年4月18日上午擔任值班醫師，向莊風 欽表示病人腦部缺氧及受B型鏈球菌感染？）醫學上不 會使用缺氧這字眼，我們會說血氧濃度不穩定，我們會 向病人家屬解釋為何會使用呼吸器。B型鏈球菌要細菌 室培養，因病人有腦膜炎症狀，所以我們懷疑B型鏈球 菌感染。」「（證人莊風欽有無詢問腦部缺氧會導致殘 廢？）證人莊有問小孩以後會怎樣，會不會殘廢諸如此 類用語。」「（有無說缺氧未超過4秒就沒有問題？） 沒有。」「（過了5、6天後，有無告訴證人莊是B型鏈 球菌感染？）我不能確定是不是5、6天，但如果報告出 來了，家屬有來，我們就會按照報告告訴家屬。」等語 （見本院卷第102頁以下）。依證人所述，其均係就原 告之可能病情而告知，對原告腦部缺氧等病情，應係腦 部為細菌感染，而血液白血球減少，無法抵禦病菌，致 有腦部積水及血氧濃度不足，致腦部缺氧而成為重度肢 障，但被告甲○○醫師在原告入院即已先作細菌培養檢 驗，確立病因，為必須之過程，因時間急迫，其無法立 即確立細菌種類及原告所患病症，而其開立免疫球蛋白 即希望能控制病情，不再惡化，亦再維護原告之生命， 不能因治療結果未如預期，而認其開立藥方係詐欺原告 母親，要伊多繳納藥費。
6.本院就「被告甲○○醫師診治原告過程是否合於醫療常 規？」「被告甲○○醫師何時檢驗出原告患有敗血症？ 其病歷原因為何？依病歷及護理紀錄，被告甲○○是否 於原告母親明華簽署同意書前即開立免疫球蛋白藥物處 方，並經護理人員用藥於原告？」請醫審會鑑定。醫審 會於94年10月28日函覆鑑定結果為：「㈠甲○○醫師於 91年4月17日在急診檢查完病童即判定可能有新生兒敗 血症，而於09：20收入新生兒加護病房治療，於同日11 ：45開始使用抗生素治療，因白血球低而以免疫球蛋白 加強抵抗力，其診治過程合於醫療常規。」「㈡在急診
檢查後，甲○○醫師即以疑似新生兒敗血症之診斷將此 病人收住院。當日11:45開始也是以新生兒敗血症的 方式開始治療，新生兒敗血症是在3天後細菌檢驗報告 出來後才確認。此一過程是合理的。免疫球蛋白之使用 依病歷記載，91年4月17日、4月18日各給予70cc，和家 屬認有未給予，顯有誤會。91年4月17日依訴狀，醫師 所言於15：25開立處方，並於16：00給予，當時因未見 到家屬，故於當日晚間，病童母親前往探視時要求家屬 簽具自費同意書，因病情緊急先治療再告知，合於常情 。」等語（見本院卷第136頁）。
7.再就「原告住院期間是否發生缺氧情形？」「原告發生 重度肢障之成因？此與甲○○醫師診治過程有無關聯性 ？」「原告轉院前婦幼醫院治療效果如何？」，醫審會 鑑定結果分別為：「㈢病童於4月18日00：35發生呼吸 停止、心跳慢情形，依病歷記載，醫護人員立即開始急 救，並於01：20插上氣管插管開始使用呼吸器。無缺氧 之紀錄。」「㈣病童發生重度肢障之原因，最主要是B 型鏈球菌腦膜炎造成之腦傷，此結果與甲○○醫師之診 治過程尚未見有關聯。」「㈤病童轉院前共在婦幼醫治 療了22天，B型鏈球菌腦膜炎已獲得控制，但如前㈣所 述腦部有嚴重之後遺症。」等語（見本院卷第136頁以 下)
8.原告訴代理人質疑前開鑑定內容表示：「4月18日清晨0 時35分，呼吸停止，為何至1時20分才插管」「無缺氧 紀錄，不表示沒有缺氧之事實」等語（見本院卷第146 頁）。本院另以：「原告自91年4月18日0時35分是否發 生『呼吸停止』情況或僅係『呼吸困難、血氧濃度不穩 定』？」「若確實發生『呼吸停止』現象，自停止呼吸 至恢復，時間持續多久？原告停止吸呼時間是否自0時 35分持續1時20分插上氣管開始使用吸呼器時止？」上 述之持續停止吸呼是否導致原告腦部缺氧？」等函詢醫 審會作第2次鑑定，醫審會於95年4月25日答覆鑑定結果 為：「㈠依婦幼醫院之病歷記載及護理紀錄，4月18日 00：35明確記載呼吸停止（apnea）及心跳變慢（ bradycardia）。應該是發時呼吸停止。」「㈡依婦幼 醫院之病歷記載及護理紀錄，在呼停止至上氣管之間， 醫師一直有明確施予甦醒球人工呼吸之急救，並給予氧 氣，故真正停止呼持續多久，無法判斷。」「㈢上述之 吸呼停止經過合適的處理流程，無法判定可以導致病童 腦部缺氧。」等語（見本院卷第158頁）。
9.另原告訴訟代理人再表示「4月18日0時35分發生呼停止 時值班醫生林依婷」增加函詢醫審會鑑定「林依婷醫師 是否在當時處罝合乎醫療常規？」，本院另增加鑑定函 詢問題為：「91年4月18日0時35分原告發生上開緊急狀 況時，值班醫師林依婷對於原告施加診治過程是否符合 醫療常規？」「（醫審會第1次鑑定意見）所稱『腦部 有嚴重後遺症』與甲○○醫師、林依婷醫師診治有無關 聯性？甲○○醫師及林依婷醫師是否已依醫學專業預見 相關後遺症之可能性，並已於診治時施予必要預防措施 或用藥？」「甲○○醫師於91年4月17日上午9時20分即 將原告收入新生兒加護病房治療，同日下午4時10分給 與免疫球蛋白治療，請問有無治療延情形？」。醫審會 於95年4月25日答覆鑑定結果為：「㈣..91 年4月18日 00：35病童發生上述狀況，值班醫師林依婷之診之過程 完全符合醫療常規。」「㈤『腦部嚴重後遺症』主要是 B型鏈球菌腦膜炎造成之腦傷，與甲○○醫師、林依婷 醫師診治無關。甲○○醫師及林依婷醫師已依醫學專業 預見相關後遺症之可能性，並於診治時施予必要預防措 施或用藥。」「㈥甲○○醫師於91年4月17日09：20將 病童收入新生兒加護病房，其間要經過抽血檢驗、腰椎 穿刺做腦脊髓液之檢查、及膀胱穿刺及尿液檢驗，這些 過程均需時間，事先給予抗生會影響細菌培養之成功率 ，通常是做完細菌培養之檢體收集才給予抗生素，故於 同日11：45給予抗生素治療，並無延誤。同日下午給予 輔助性之免疫球蛋白加強抵抗力，也是希望挽救病童之 生命，並無延誤。」等語（見本院卷第159頁）。 10.綜上事證，被告甲○○醫師自原告入院，收入新生兒加 護病房，進行各檢體細菌培養，先行開立抗生素，於原 告家屬未簽同意書前即開立免疫球蛋白等治療，過程中 並未違反醫療常規，無違反原告所指稱之醫療法規。原 告主張被告甲○○有醫療過失而構成民法侵權行為等情 ，尚不足採。
（二）原告依債務不履行不完全給付關係請求給付是否有據： 1.原告又主張：原告與婦幼醫院成立醫療契約，被告甲○○ 醫師為婦幼醫債務履行使用人，具有醫療過失，甲○○之 醫療行為，不符醫療契約本旨，其為婦幼醫院受僱人，婦 幼醫院對彼應負同一責任，依民法第224條債務人對使用 人負同一責任、第227條債務不履行不完全給付規定及第 227條之1債務人應賠償原告人格權損害，請求婦幼醫院賠 償損害等語。
2.不完全給付係指債務人之給付未符合債之本旨而言。但所 稱債之本旨，應係指債務人給付之品質、數量、方法、時 期或附隨義務等不合於雙方原約定之意旨，且有可歸責於 債務人之行為存在，始應負不完全給付之責任。本件原告 感染腦膜炎而致身體重度肢障損害，並非因被告甲○○醫 療行為所致，已如前述，且甲○○醫師無延誤供藥與延遲 治療等情事，其診治符合一般同類病症之處理過程，無違 反兩造醫療契約之約定本旨，因此，原告主張被告醫院應 就其受僱人負擔債務不履行之不完全給付責任，並不足採 。
（三）被告應否負消費者保護法之無過失責任： 1.原告另以消費者保護法第7條規定，請求被告等賠償損害 。又醫療法於93年4月28日修正第82條「醫療業務之施行 ，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執 行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償 責任。」規定，排除消費者保護法第7條規定，於本件原 告之請求涉及法律變更後適用新舊法規問題，惟因本件原 告指述被告甲○○醫師等行為時間係91年4月17日，依法 律不溯及既往原則，本件仍應再審酌者，係醫療行為是否 屬於消費者保護法所規範之服務？易言之，得否適用消費 者保護法以決定醫療行為之責任？就此問題，學界及實務 均爭議甚多，未有定論，基於下列理由，認純粹醫療行為 並非消費者保護法所指之服務，是不應以消費者保護法論 斷醫療行為之責任：
2.就「文義解釋」論之：
⑴主張醫療行為適用於消費者保護法之論者，多以文義解 釋為其依據，並以：「消費乃一為達成生活目的之行為 ，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住 行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，易言之， 凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。」等語，闡 述該法第2條第1項第1款之「消費」此一不確定法律概 念之文義外延，並稱此一外延足以包括醫療行為，是醫 療行為係消費者保護法上所稱之服務。前揭論點固非無 見，然查，論者於此就「消費」之文義解釋，顯然受到 經濟學理論之影響，而非以「詞句之通常意義」就「消 費」之內涵加以解釋，恐與全體社會成員之認識有若干 差距。實難以相信就一般社會成員之認識，會將飲用飲 料、觀看電影、購買化妝品等行為，與接受醫療，同置 於「消費」之語意之下，就醫療行為是否適用消費者保 護法此等涉及重大之問題，單以文義解釋即推得結論，
稍嫌速斷。
⑵此外，若依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以服勞 務為其主要給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任、居 間、寄託、甚至是單純的代理等，亦均屬「與人類生活 有關之行為」，而為消費者保護法所指稱之消費性服務 ，並均適用無過失責任。是以此種解釋方式，足以架空 民法體系之適用範圍，顯將對傳統民法體系造成嚴重之 衝擊，此一結果諒非立法者之本意。
⑶「消費」一詞，在通常使用上原即具有多重意義，欲以 一定的外延規範，其適用範圍，並非容易，此或許即為 前揭論者不得已採用經濟學觀點定義緣由。然而，法學 解釋應有其主體性，若以文義解釋方法無從探究「消費 」之意涵，則不妨輔以其他解釋方式，以為探究，除法 律明定外，殊無直接引用其他學科定義之必要。前揭就 「消費」所作之文義解釋，失之過廣並非適宜。 3.就「立法解釋」論之：
⑴消費者保護法原為規範商品製造人之責任，而依美國侵 權行為法整編第402條採美國法嚴格責任規定，即消費 者就其使用商品受有損害，而勿須舉證證明商品製造人 之責任。我國消費者保護法雖採取此項立法模式，對專 業人員之注意義務，應否採取美國法嚴格責任立場，實 有疑義。依證券交易法第20條之1規定，僅公司之證券 發行人與董事負無過失責任，但就會計師對所製作之財 務報告有無不實，採推定過失責任方式，即係對專業人 員之責任應以積極立證方式證明，醫師在其醫療過程中 有無盡到注意義務，亦應採相同立場。
⑵依消費者保護法施行細則第4條：「本法第7條所稱商品 ，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品 、原料或零組件。」就該法所稱之商品，有明確之立法 定義，消費者保護法下所規範之服務，意義為何？遍尋 該法及其施行細則之規定，均無明確定義。此種定義消 費性「商品」，卻未定義消費性「服務」之立法方式， 既未定義，應認賦予法院就具體個案，以法律目的解釋 之方式，判斷有無消費者保護法適用之餘地。前揭說明 ，益足證明純以文義解釋闡釋何謂消費性服務，有其困 難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保 護法之適用。
4.就「目的解釋」論之：
按「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國 民消費生活品質，特制定本法。」消費者保護法第1條第1
項，就該法之立法目的有所明定，是於目的解釋時，即應 以此明定之立法目的為其解釋之範圍。就此以經濟分析之 方式，解釋醫療行為如適用消費者保護法，反不能達成前 揭立法目的，茲析述如左：
⑴在無過失責任制度下，與過失責任制度類似的是：潛在 加害者在預防成本小於預期事故成本（即事故機率乘以 平均事故賠償額）時，會採取預防措施以減少事故之發 生；反之，若潛在加害者在預防成本大於預期事故成本 時，即不會採取預防措施，因為採取預防措施並不符經 濟效益。因此雖然與過失責任制度相較，無過失責任制 度之預期事故成本可能相對較高，故能提高部分潛在加 害者之注意度，但無論如何，在損害賠償額較事故避免 成本低時，潛在加害者也不會因為無過失責任制度即採 取任何預防措施。如為了提高潛在加害者之注意度，可 以透過其他機制來達成，如舉證責任轉換，降低被害者 之訴訟成本，無須利用無過失責任制度。
⑵醫療行為能否適切達成消費者保護法第1條所明定之立 法目的．就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患 之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式 進行醫療，此之最適宜醫療方式，並非以治療副作用之 多寡及輕重為其唯一依據。若將無過失責任適用於醫療 行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多 寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素 （在我國消費者保護法下，醫師亦無從以善盡告知義務 且經病患同意而免責，此由該法第7條之立法方式可以 探知）。以冠狀動脈阻塞為例，現代醫學所可能採行之 醫療行為，概為藥物控制、繞道手術、汽球擴張幾類， 其中以繞道手術危險性最高，藥物控制危險性最低，但 為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之繞道 手術，今設若對醫療行為科以無過失責任，醫師為降低 危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨 棄對某些病患較為適宜之繞道手術，此一情形自不能達 成消費者保護法第1條第1項所稱「為保護消費者權益， 促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制 定本法。」之目的甚明。
5.醫療行為如適用消費者保護法，應就醫療行為過程作區分 ，如係純粹醫療行為，即對病人之症狀診斷病情或檢查結 果，而決定診治方式之醫療行為，基於醫學對人體及疾病 知識之有限性，醫師不可能完全正確而無誤診斷，是故病 人未因醫師純粹醫療行為而痊癒，或有其他不良反應，為
病人本身之風險，不應加諸醫師負無過失責任。至於因受 醫師純粹醫療行為之指示下，而為人所可以控制之危險， 例如未使用消毒完整之器具而受到感染，此項感染情形為 醫院可控制之風險，則負擔消費者保護法服務之責任。 本件原告係受B型鏈球菌感染腦部，經被告甲○○醫師投 以廣效性抗生素、免疫球蛋白等藥物仍無法及時控制病情 ，此因原告病情本身因素所致，並非被告甲○○醫師所為 純粹醫療行為而致之損害，是無消費者保護法之適用。五、綜上所述，原告主張被告甲○○醫師對原告之醫療行為具有 過失，尚不足取。被告甲○○醫師抗辯其處理程序符合醫療 常規，並無過失，應可採信。從而，原告本於侵權行為、不 完全給付與消費者保護法第7條規定，請求被告賠償500萬元 與自起訴狀繕本送達翌日即93年4月26日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請，失其依據，併予駁回。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日 民事第三庭 法 官 李維心
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 27 日 書記官 詹雪娥