給付貨款等
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,93年度,4936號
TPDV,93,訴,4936,20060620,3

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　93年度訴字第4936號
原　　　告　全員集合國際多媒體股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　丙○○
　　　　　　黃文玲律師
上　一　人
複 代 理人　龔新傑律師
被　　　告　伊世代娛樂股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳世寬律師
　　　　　　劉純穎律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，本院於95年6月6日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與俠客唱片股份有限公司（以下簡稱「 俠客公司」）於民國91年8月8日簽訂經銷合約書（以下簡稱 「原經銷合約」），約定將俠客公司所生產之音樂著作產品 交由原告在臺澎金馬地區總經銷，原告則賺取中間經銷費用 （發行費），並於每月以交互計算之方式結算進退貨之貨款 。而被告因於92年1月22日向俠客公司購入包括附表所示等 音樂產品之所有權及所有智慧財產權等全部權利暨營運權及 全部庫存，並於92年1月23日之前告知原告之代表人丁○○ 其承受俠客公司與原告間前揭音樂產品之原經銷合約效力， 故兩造間就附表所示之音樂產品即有經銷合約存在；或如認 原告與俠客公司之原經銷合約效力未經被告承受或業經俠客 公司終止，被告亦已於92年4月起至93年7月間因接受原告退 貨而有意思實現或默示合意而承擔對於原告給付如附表所示 之各該音樂產品退貨款義務。惟被告卻自93年8月間起拒絕 接受原告就如附表所示之音樂產品退貨，亦拒絕給付原告退 貨款，為此依經銷合約之法律關係，起訴請求被告給付退貨 款等語。並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）4,645, 192元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告對被告假執行。二、被告則以：被告於92年1月22日與俠客公司簽訂資產買賣合約 （以下簡稱「資產買賣合約」），僅取得標的資產之所有權 及智慧財產權，並無繼受俠客公司與原告間之原經銷合約之 意思。而就原告主張如附表所示之24張音樂產品，被告嗣後



雖就其中之3張音樂產品曾與原告簽訂書面經銷合約，惟就 其他21張音樂產品則未與原告成立任何經銷合約。至於92年 4 月至93年7月間，被告員工因未全盤瞭解前揭事實，而於 原告退還被告音樂產品時，仍全數予以辦理退貨及支付該部 分退貨之款項。詎原告於93年8月至10月間，竟退回如附表 所示24張音樂產品，數額高達4,645,192元，被告始究明除 曾簽署書面經銷合約外之其餘21張音樂產品，兩造並未成立 任何經銷合約，且被告亦未曾交付如附表所示之前述21張音 樂產品予原告，更未曾收受原告該部分之貨款，自無給付退 貨款予原告之義務各語為辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執 行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，請准供擔保免為假 執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被告與俠客公司於92年1月22日所締結之資產買賣合約、由 原告法定代理人丁○○代表俠客公司與被告於92年1月23日 締結之點交紀錄、原告與俠客公司於92年3月12日所簽訂之 終止合約書均屬真正。此有資產買賣合約、點交紀錄、終止 合約書在卷足佐（本院卷㈡第74頁至第75頁、第211頁至第 237 頁）。
㈡兩造曾就附表所示之「TENSION-GOTTA BE YOUR MAN」、「 張國榮告別樂壇演唱會」及「鄭中基-唔該救救我」等3張音 樂產品分別簽署書面經銷合約。此有前揭經銷合約書在卷可 參（本院卷㈠第7頁至第10頁、本院卷㈡第101頁至第105頁 ）。
㈢原告提出92年4月至93年7月間有關雙方各該月份之銷貨額結 算進貨統計表其內容均屬真正，此段時間之交易型態為被告 交付音樂產品予原告時，原告會給付貨款予被告，事後如原 告退貨，被告於原告提出銷貨額結算進貨統計表後，如同意 其內容，則會給付退貨款予原告。此有兩造上開時間內之銷 貨額結算進貨統計表、被告付款資料在卷可佐（本院卷㈡第 16頁至第31頁、第57頁至第59頁），並經兩造確認無訛（本 院卷㈡第173頁反面）。
㈣兩造於93年12月24日盤點庫存之庫存量明細表（含種類及數 量），確係原告主張在93年8月、9月、10月份欲退貨予被告 並請求退貨款之音樂產品。以上有前述庫存量明細表在卷足 按（本院卷㈠第59至第62頁），復據兩造會同盤點後確認無 誤（本院卷㈡第173頁反面）。
四、本件經整理兩造書狀內容及言詞辯論期日之陳述（本院卷㈡ 第173頁反面），認本件主要之爭點事項如下： ㈠被告是否因與俠客公司間簽訂前述資產買賣合約，而已承受



俠客公司與原告間所締結之原經銷合約效力？
㈡兩造曾否就如附表所示音樂產品「黑色柳丁視聽典藏版」之 專輯（以下簡稱典藏專輯），曾以言詞或因意思實現而締結 經銷合約？
㈢本件被告應該給付原告之退貨款項之數額？
五、被告並未因與俠客公司間簽訂前述資產買賣合約，致需承受 俠客公司與原告間所締結之原經銷合約之效力。 原告固主張被告與訴外人俠客公司間締結前述資產買賣合約 之行為，符合民法第305條第1項之規定，業已承擔俠客公司 對於原告有關本件爭執之音樂產品之權利義務云云。然查： ㈠依俠客公司與被告締結之資產買賣合約內容，渠等交易之標 的僅止於上開合約第1條㈠所載之標的資產而已，既未約定 被告需同時承受俠客公司對外之負債，甚至俠客公司更於資 產買賣合約第7條㈠聲明及保證⒉後段內復指明「該標的資 產並未設定任何負擔或限制，亦無任何物或權利上之瑕疵。 對附件四所列已授權部分，賣方應依附件四之規定處理」等 情，暨上述約定內所謂附件四第3項更已明確規範俠客公司 應負責終止與原告間之經銷合約（相關合約之條款，參本院 卷㈡第212頁、第215頁、第219頁至第222頁、第233頁）， 足見被告與俠客公司間之交易情節，即與所謂「就他人之財 產或營業概括承受其資產及負債」之情事不符。況且公司法 為民法之特別法，民法第305條第1項規定就他人之財產或營 業概括承受其資產及負債者，與公司法第185條第2項所定股 份有限公司讓與其全部或主要部分之營業或財產，二者同其 範疇，故股份有限公司之概括讓與其營業或財產，自應優先 適用公司法之規定（最高法院79年度台上字第247號判決意 旨參照）；而所謂公司法第185條第1項第2款所謂讓與主要 部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影 響公司所營事業之不能成就者而言（最高法院81年度臺上字 第2696號判決意旨參考）。乃本件俠客公司為股份有限公司 組織，此為兩造所不爭，復有該公司之基本資料查詢在卷足 佐（本院卷㈡第250頁），故本件縱有如原告指訴之被告概 括承受俠客公司資產及負債等情節存在，亦應審究彼等間之 交易行為是否符合上開公司法第185條第1項第2款之規範， 而非僅參考民法第305條第1項之規定即可。茲原告既主張被 告已經合法承受俠客公司對其之負債，自應就「俠客公司係 就足以影響公司所營事業不能成就之主要部分營業或財產轉 讓予被告」之事實舉證以實其說。惟本件迨至言詞辯論終結 之際，原告始終未能就前開利己情事舉證證明，甚至又未能 對於彼所主張俠客公司讓與前揭資產已經踐行公司法第172



條第1項至第3項等規定證明清楚（本院卷㈡第205頁、第285 頁反面）。乃證人彭玉華（即參與締結資產買賣合約之律師 ）已到場證稱不知俠客公司於出售前開資產時事先有無踐行 公司法第185條之程序，而證人乙○○（乃與原告有業務往 來之重聚典公司員工）亦於本院訊問時指稱伊僅與原告往來 ，不知兩造關係等語，可知其等所言均無從據為有利原告前 揭主張之佐證（本院卷㈡第265頁反面、第172頁反面）。再 本件依前述俠客公司基本資料所營事業資料所載，該公司迄 今仍舊經營「有聲出版業」、「錄影節目帶製作發行業」、 「演藝活動業」、「其他顧問活動業（演唱會之舉辦）」、 「廣播節目製作業」、「電視節目製作業」、「廣播電視節 目發行業」、「廣播電視廣告業」等事業，自無所謂公司事 業已因出售前揭資產而達不能成就之情事甚明。茲原告所指 被告與俠客公司間之資產買賣合約內容既與前揭法律規定之 要件不符，則原告主張被告因與俠客公司締結上開資產買賣 合約，故已當然承受該公司對外之義務，而需履行原經銷合 約所載內容乙節，實難採信。
㈡何況，俠客公司本於該公司與被告間於前揭資產買賣合約第 7條㈠聲明及保證⒉後段之約定，已在92年3月12日與原告合 意終止其等間之經銷合約，此有前揭終止合約書附卷足佐。 而原告既自認前揭終止合約書形式及實質之真正（本院卷第 174頁），併依前開終止合約書第2條又已載明「原合約終止 後，雙方不得再依原合約向他方為任何之主張或請求」等情 ，是依其文義，足證原告於原經銷合約終止後，當已無從再 依其內容賡向俠客公司為主張或請求。因此被告辯稱：該公 司自始即未承受原告與俠客公司原經銷合約之權利義務等情 ，即非無據。
㈢雖然原告猶主張被告與俠客公司間簽訂資產賣賣合約暨點交 生效日期均在92年1月22日，故被告在當日即已承受本件音 樂產品之權利義務，而經銷關係並因此改立於兩造之間，因 此俠客公司在上開日期以後之92年3月12日所為終止經銷合 約之行為不生效力；以及被告於買受系爭音樂產品之後，仍 繼續依照先前原告與俠客公司既有之交易模式與原告交互計 算經銷貨品之進退貨款項達16個月之時間，故被告自有承受 原告與俠客公司之經銷關係並延續至93年10月間等情事云云 。惟查：
⒈本件被告縱與俠客公司締立前揭資產買賣合約，然僅不過受 讓其資產而已，並無所謂營業或財產概括承受之問題，甚至 自無原告所稱已接替原經銷合約中本屬俠客公司義務之地位 ，此參上開說明及該合約第7條㈠⒉及附件四第3項之約定內



容即足瞭解。乃原經銷合約於終止前其當事人主體當仍屬原 告與俠客公司，而與被告無涉，則俠客公司依民法第199條 之規定，本諸債之關係，自具終止前開經銷合約之權限，且 亦惟其得與原告終止該經銷合約（被告既非上開經銷合約當 事人，自不具得主張終止合約之資格，最高法院18年上字第 1953號判例參照）。此與被告何時與俠客公司締結資產買賣 合約、已否受讓資產並無關連。乃原告指稱俠客公司已經出 售資產，即不具終止前述經銷合約之權限云云，顯有誤會， 當無可採。
⒉又原告與俠客公司間之經銷合約已經合法終止有如前述，是 終止後毋論依其等於終止合約書之約定內容「雙方不得再依 原合約向他方為任何之主張或請求」，或本諸「契約之終止 ，有約定終止與法定終止之分，無論何種終止，均有使契約 關係自終止時起向將來消滅之效果」之法理（最高法院73年 度台上字第2286號判決意旨參照），此際原經銷合約之效力 既經當事人合法終止，即無事後復活之理。因此原告主張被 告於92年4月間起，係因「承受」前述已於同年3月12日失效 之經銷合約內容、效力，而得繼續與原告就如附表之音樂產 品成立經銷合約云云，參考上開說明，即屬難以想像。 ⒊何況，原告之法定代理人丁○○曾在92年1月23日以「俠客 股份有限公司代表」之身分，與被告之代表黃廣智會同進行 點交俠客公司應該交付予被告「母帶」等事務，此有兩造均 不爭執之前揭點交紀錄在卷，即丁○○亦到場自承「是俠客 公司託我轉交給被告公司的母帶等」等情無訛（本院卷㈡第 266頁），而以其既為原告之負責人，且原告與俠客公司間 將來之權義關係又明文見諸於上開資產買賣合約之附件四第 3 項內，則丁○○對於被告與俠客公司間之前述資產買賣事 宜及內容自非全無了解，乃其於完成點交事務後之92年3月 12 日竟又與俠客公司締結前述終止合約書，並親為用印於 其上，可見彼自已同意於締結終止合約書之際即終止與俠客 公司間之原經銷合約效力，否則豈能甘願於「原合約期限雖 尚未屆至‧‧‧同意於期前終止原合約」、「不論原合約中 約定之合約期限為何，雙方同意自簽署本合約之時起，原合 約之效力立即終止」（引自本院卷㈡第75頁終止合約書前言 及第1條內容）？且原告如認彼俠客公司於92年3月12日所締 結之終止合約書不生效力，又豈會在92年4月8日、5月30日 、6 月3日竟就前揭附表所示之「TENSION-GOTTA BE YOUR MAN」、「張國榮告別樂壇演唱會」及「鄭中基-唔該救救我 」等3張音樂產品與被告締結書面之經銷合約書？是原告訴 訟代理人在事後所為俠客公司終止經銷合約之舉措不生效力



辯解，自與前揭事證多有矛盾，難認有理。
⒋參以原告之法定代理人丁○○更迭次於本院言詞辯論期日時 自承「我認為我們的合約是另外與被告公司的合約，不是從 俠客公司接續而來的」、「（問：主張可以請求貨款是從被 告或俠客公司而來？）與俠客公司已經終止，我們再與被告 公司簽合約‧‧‧」、「我們跟俠客公司的合約已先終止， 再另外與被告公司口頭上成立合約」等情在卷（本院卷㈡第 266頁、第285頁），姑不論其所謂另與被告間成立經銷合約 云云是否有據（此部份，後詳），然其既當場即時更正其訴 訟代理人所為本件訴訟原告兼有主張承繼俠客公司與被告之 合約之陳述，則依民事訴訟法第72條之規定，自應以原告前 開陳述為可採取（最高法院49年台上字第2362號判例參考） 。亦即，本件原告與俠客公司間之經銷合約早於92年3月12 日即因其等簽立終止合約書而告終止，故本件被告在其後之 92年4月間起縱與原告間存有經銷關係，亦不得援引前述業 已失效之原經銷合約內容為理論依據。
㈣綜上，被告既未因簽訂前述資產買賣合約而需承受俠客公司 與原告間就原經銷合約所負之義務，則原告主張被告應該接 替俠客公司之地位，依原經銷合約之內容給付本件附表所示 音樂產品之退貨款云云，即無憑據，難認有理。六、原告無法證明其就如附表所示之典藏專輯，曾以言詞或因意 思實現，而與被告成立經銷合約。
㈠查兩造確曾就附表所示之「TENSION-GOTTA BE YOUR MAN」 、「張國榮告別樂壇演唱會」及「鄭中基-唔該救救我」等3 張音樂產品分別訂立書面經銷合約參前所述，是此部份退貨 款被告自有給付義務。至附表其餘音樂產品，除典藏專輯外 之20張音樂產品，被告亦於言詞辯論期日及書狀表明雖仍否 認除曾與原告成立經銷合約，惟為便於計算兩造爭執款項起 見，被告「‧‧‧其他CD，對於原告之主張為自認」而願給 付原告該部份以及連同上開「TENSION- GOTTA BE YOUR MAN 」、「張國榮告別樂壇演唱會」及「鄭中基-唔該救救我」 等3張音樂作品之退貨款合計37,982元（本院卷㈡第187頁反 面、第205頁反面、第253頁反面），而原告對此部份（含數 額之計算）亦不爭執，是被告此部份陳述，當已生自認之效 果。然就原告其主張兩造曾於92年3月12日以後以「言詞」 約定就上開典藏專輯成立經銷合約乙節，已為被告所否認， 而原告又無法證明兩造在何時、何地有所謂之「口頭約定」 存在而就典藏專輯部分成立經銷合約，則其主張就典藏專輯 部分兩造因口頭約定成立經銷契約各語，即不足採。是以此 部份所應審究者，乃原告主張兩造間自92年4月起至93年7月



間，就上開典藏專輯，因有默示合意或意思實現而成立經銷 合約，故被告亦因此應給付依附表所示93年8月、9月、10月 上開專輯之退貨款予原告乙情，是否有據？
㈡查原告此部份係主張被告既自92年4月起至93年7月間曾經交 付若干典藏專輯予原告經銷，其間並有原告折退予被告之典 藏專輯數量超過原告淨出貨量之情事，及於上開時間內之結 算過程中被告又同意接受超過其出貨數量之折退，並在原告 主張直接從原告應給付之貨款予以抵銷等情表示同意，可見 被告即對於原告請求其承擔上開專輯全部退貨款有可認為承 諾之事實存在，或與原告已就前開給付退貨款情節達成默示 合意，故被告即應接受附表所示93年8月至同年10月全部典 藏專輯之退貨並交付退貨款予原告云云。而按： ⒈當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立。而當事人之意思表示一致，有依要約及承諾合致者 ；亦有依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知，或要約人 要約當時預先聲明承諾無須通知，而在相當時期內，有可認 為承諾之事實者，其契約均為成立（民法第153條、第161條 參照）。茲依前述兩造所不爭之情形：自92年4月起至93年7 月間，原告於被告交付如各月分之銷貨額結算進貨統計表所 示音樂產品時，會先行給付貨款予被告，並在其後原告退貨 時由被告給付退貨款予原告。是知兩造於前揭時間內，就被 告交付原告委其經銷，包括前揭典藏專輯在內之音樂產品， 縱彼此間未曾締結書面經銷合約，然渠等就92年4月至93 年 7月間之結算過程，以典藏專輯之情節為例，既已按月根據 原告提出之銷貨額結算進貨統計表比較該月份之銷售量（決 定原告應付被告之貨款數額）與退貨量（決定被告應付退貨 款予被告退貨款數額）之差額後，於銷貨量大於退貨量時由 原告給付帳款（貨款）、另於退貨量超過銷貨量時由被告給 付帳款（退貨款），亦即被告逐月於原告交付該月份之銷貨 額結算進貨統計表後，決定是否同意或承認原告於其上所記 載之「銷貨量」、「折退量」等事項，而據以計算各月份應 該向原告收取之所交付典藏專輯貨款數額，或應給付原告之 上開專輯退貨款，是就此段時期兩造交易過程，可謂原告於 每月提出銷貨額結算進貨統計表，並以其內容作為要約後， 而被告因具已依該要約內容而收受貨款、給付退貨款等客觀 上可認為承諾之事實，屬意思實現，而與原告於前述時間內 ，逐月分別就被告交付原告之典藏專輯成立經銷合約。至於 被告雖否認兩造於92年4月間至93年7 月間就被告交付典藏 專輯與原告而對其收取貨款、並於原告退貨時返還退貨款之 情節係屬意思實現成立經銷合約，然以被告自92年4月至93



年7月迭歷16個月之時間，在原告請求給付上開典藏專輯之 退貨款，或要求直接從原告應給付之貨款抵銷之際，多同意 原告之請求，所為相仿於前述載有契約明文之標的交易情節 ，則此類舉止自不可能毫無任何意義，亦非僅屬員工之疏失 而誤為同意即得解釋，否則以被告乃一知名企業，又具以 3,00 0萬元對價向俠客公司購買如上開資產買賣合約所在音 樂產品之資力，其會計、出納制度自無草率之理，是被告未 舉事證以圓其說，徒然否認此部份原告主張：兩造就92年4 月至93年7月間曾經被告交付之典藏專輯成立經銷合約等節 ，無非空言，委難採信。
⒉然而，「意思實現」或「默示同意」之前提須無反對之意思 存在，倘有反對之意思存在，意思表示已不合致，自無再成 立「默示同意」甚或「意思實現」之餘地。查兩造固於92年 4月至93年7月間就典藏專輯曾因原告要約、被告意思實現而 成立經銷合約，然考諸此際被告就典藏專輯之部分既有意捨 如「TENSION-GOTTA BE YOUR MAN」、「張國榮告別樂壇演 唱會」及「鄭中基-唔該救救我」等合約明文締結不為，而 僅願與原告於每月分別計算應收、應退金錢數額，故核兩造 真意，應僅係就典藏專輯分別在每月逐次成立經銷合約，而 非如前述契約般定為1年期之契約，否則原告自無需每月均 大費周章提出其計算之依據內容交予被告；況由原告亦自承 被告按月得決定是否「認同原告請求被告給付典藏專輯退貨 款之權利，同意原告自『當月』應給付予被告之款項當中直 接將被告應給付之典藏專輯退貨款抵銷」（本院卷㈡第200 頁），可證被告對於原告提出之各該月份銷貨額結算進貨統 計表所載情節（被告出貨數量、原告退貨數量）仍具接受與 否之權利，並非必須全盤應允原告之主張無疑。是憑上述， 可見本件原告主張：被告既已屢次有依前揭各統計表所載情 節付款之情形，即已默示同意或意思實現成立經銷合約並自 92年4月持續至93年10月乙節，至為清楚。是以原告主張被 告應依其於92年4月至93年7月所為情節，即需當然承擔給付 附表所示典藏專輯之退貨款之責任云云，實屬率斷。乃就附 表所示原告就93年8月、9月、10月有關典藏專輯退貨款之請 求而言，原告雖於93年11月4日去函被告要求給付退貨款， 此有台北杭南郵局第4265號存證信函及送達回執在卷足佐（ 本院卷㈠第23頁至第25頁），並進而於同年月18日起訴請求 ，此復有起訴狀附卷可按（本院卷㈠第3頁），然被告旋於 同年12月3日即具狀表示反對之意旨（本院卷㈡第29頁）， 並於會同原告盤點原告之庫存量後，更迭次否認原告庫存之 典藏專輯乃為被告所交付，亦即被告業已抗辯並無給付並非



其所交付之典藏專輯之退貨款之義務，因此堪信被告已於相 當時期內，已就原告主張被告應依前開93年8月、9月、10月 份銷貨額結算進貨統計表（本院卷㈠第15頁、第18頁、第21 頁）內有關典藏專輯退貨數額給付退貨款之要約，表明其反 對之意思甚明，本件自無再成立「意思實現」或「默示同意 」而締結契約。是以原告僅依其單方所製作之上開3個月份 之結算表，即欲請求被告給付此部份典藏專輯之退貨款，參 前所述，亦屬無據。
⒊何況，本件無論依被告抗辯之情節，甚或參考原告自行提出 曾經兩造締結書面經銷合約之前述「TENSION- GOTTA BE YOUR MAN」、「張國榮告別樂壇演唱會」及「鄭中基-唔該 救救我」等3張專輯甚或空白（本院卷㈡第87頁至第89頁） 之書面經銷合約內容（第3條、第8條參照），亦均一致指明 必須為被告「交付」之音樂產品，原告始負給付貨款之義務 ，且被告亦始應於原告退貨時必須給付退貨款，乃此亦符合 一般交易常態（損益同歸）。然揆諸原告既不否認其前與俠 客公司就典藏專輯訂有原經銷合約，並於書狀中自承附表所 示之典藏專輯均係其於93年7月底至同年10月底自市場上所 收回（參其起訴狀所載，本院卷㈠第6頁），且又始終無法 證明上開標的物乃為被告所交付，乃證人彭玉華甚至又已證 稱被告與俠客公司之資產買賣合約有關「資產讓受的範圍僅 止於契約及附件中，並不包括附件以外的事項，否則雙方應 該會在契約中加註」，而細繹資產買賣合約內容又無所謂俠 客公司原交付原告經銷致在市場上流通之典藏專輯亦應屬於 俠客公司已經交付被告之音樂產品（即此部份被告亦已因此 而具所有權）之明文或類此約定，乃被告亦否認伊與俠客公 司締約時有此合意存在，因此原告主張被告應就如附表所示 之典藏專輯給付原告退貨款項云云，實與卷存資料暨經驗法 則有悖，顯不足採。
七、經計算後，原告已無任何退貨款得向被告請求。 ㈠查原告就附表所示之典藏專輯已不得向被告請求給付退貨款 有如前述。而被告又已是認除開前述典藏專輯外，願就附表 所示各音樂產品給付原告退貨款，乃此部份款項經計算結果 為37,982元乙節，已據被告提出計算式在卷（本院卷㈡第35 頁），復為兩造所不爭（本院卷㈡第205頁），是此部份情 節自堪信為真正。
㈡惟被告於92年4月至93年7月間即兩造有因原告要約、被告意 思實現而成立典藏專輯之經銷合約之時間內，就前述典藏專 輯之部分，依上開各該月份之銷貨額結算進貨統計表所載， 僅曾交付原告428張專輯（計算方式：【92年4月份】73張＋



【92年5月份】83張＋【92年6月份】83張＋【92年8月份】 53張＋【93年7月份】136張）＝428張）；惟同一時期原告 主張退還被告之典藏專輯數量為1,253張（計算方式：【92 年4月份】6張＋【92年5月份】44張＋【92年6月份】4張＋ 【92年7月份】50張＋【92年8月份】3張＋【92年9月份】17 張【92年10月份】8張＋【92年11月份】25張＋【92年12月 份】33張＋【93年1月份】157張＋【93年2月份】275張＋【 93年3月份】126張＋【93年4月份】187張＋【93年5月份】 106張＋【93年6月份】98張＋【93年7月份】114張＝1,253 張），兩者相較，原告顯有超額退還典藏專輯825張之情形 （計算式：1253張－428張＝825張，因此部份典藏專輯並非 被告交付原告經銷，故被告即無給付退貨款義務），以原告 具狀陳報之每張典藏專輯未稅價額277.71元計算（計算依據 引自本院卷㈡第281頁至第283頁；又被告對此亦表示不爭執 ，見本院卷㈡第285頁反面），因此被告當已溢付原告229, 111元（計算式：825張×277. 71元＝229,111元，元以下採 四捨五入計算），此部份自屬被告對於原告之債權，且已屆 期（按被告於其書狀內誤載原告退還典藏專輯之數額僅有77 5張，定因此誤繕其溢付金額，惟此並不影響本院前揭事實 之認定，附此說明）。
㈢被告既於書狀內甚至言詞辯論期日當場就其前述對於原告之 上開債權用以相互抵銷原告前開請求37,982元（本院卷㈡第 253頁反面），而因抵銷後，原告已無可向被告請求給付之 餘額，是原告依據兩造經銷合約之法律關係，請求被告給付 4,645,192元，並加付法定遲延利息，自屬不應准許。八、從而，原告依據經銷合約之法律關係，主張被告應給付如附 表所示音樂產品之退貨款合計4,645,192元及自起訴狀繕本 送達之翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又 原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。
九、至於被告雖不爭執伊確在93年7月底通知原告欲於10月底終 止所有產品之經銷權，並回收市○○○路之所有商品（上開 內容引自原告前開存證信函內容，本院卷㈠第23頁），惟參 酌上述，究其真意當係被告就其所「交付」予原告之音樂產 品，終止與原告間之經銷合約，然本件如附表所示原告庫存 之典藏專輯原告無法證明係被告所交付已如前述，則兩造間 就此部份既未成立經銷合約，自無所謂終止合約與否之問題 ，在此說明。此外，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。




十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6　　月　　20　　日 民事第二庭法　官 蕭胤瑮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6　　月　　20　　日 書記官 黃慧怡