損害賠償等
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,92年度,1883號
TPDV,92,重訴,1883,20060623,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　92年度重訴字第1883號
原　　　告　　中觀企業管理顧問（上海）有限公司
法定代理人　　鍾文清
原　　　告　　時慶股份有限公司
法定代理人　　鍾文清
上二人共同
訴訟代理人　　郭蕙蘭律師
被　　　告　　英屬維京群島躍獅國際發展有限公司
法定代理人　　甲○
訴訟代理人　　吳宏城律師
複 代 理人　　蔡坤鐘律師
　　　　　　　王妍玉律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國95年6月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表一編號二、編號三、編號四之支票返還予原告中觀企業管理顧問（上海）有限公司。
被告應給付原告中觀企業管理顧問（上海）有限公司新臺幣貳佰萬元，及自民國九十三年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告中觀企業管理顧問（上海）有限公司（以下簡稱中 觀公司）雖未在我國辦理設立登記或為我國所認許，惟其既 於大陸地區業已辦理登記，有其企業法人營業執照附卷足佐 （本院卷㈠第248頁至第249頁），縱未經我國許可，然其既 有部分爭執情節發生於我國所轄區域內，並在我國涉訟，參 酌臺灣地區人民與大陸地區人民關係條例第71條之同一法理 ，即應認為原告中觀公司在台灣地區亦為法律上之人格者， 當有權利能力，即具有當事人能力（最高法院89年度台上字 第461號判決意旨參照），合先敘明。
二、其次，「公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承 認後，依公司法第93條第1項、第331條第4項規定，向法院 所為聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質 上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應 視其已否完成『合法清算』，並依非訟事件法第37條規定， 向法院辦理清算清算終結登記而定」、「公司法人之權利能 力，始於主管機關為設立登記並發給執照之時，除其因合併



、破產而解散者外，終於解算清算完了時，故公司若有法定 事由經主管機關撤銷其設立登記，不得不予解散，而在清算 未完了前，尚不能謂已無權利能力」，以上分經最高法院89 年度台抗字第388號裁定、77年台再字第69號判決載有明文 可參。查本件原告時慶股份有限公司（以下簡稱時慶公司） 雖於民國92年5月19日辦妥解散登記，惟其清算程序既迄未 終結，參酌前述說明，其法人人格即尚未消滅，於訴訟上亦 具當事人能力，亦無疑問。是以原告時慶公司主張：若本件 時慶公司已無當事人能力，請求變更為此部份原告為「鍾文 清」，並進而變更該部分之聲明為求為判令被告給付鍾文清 200萬元及自訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息云云 ，此類附條件之變更聲明即無必要（本院卷㈠第40頁）；何 況被告亦反對原告前開變更原告之情事（本院卷㈠第52頁至 第53頁），而原告其後復又變更其訴之聲明如後述（與起訴 時相仿，本院卷㈠第99頁至100頁）。因此本件時慶公司自 具當事人能力，而得為本件之原告，應無可疑。三、再者，原告時慶公司、中觀公司起訴時雖均誤載其法定代理 人為「乙○○」，惟其等於訴訟繫屬中業均具狀更正其法定 代理人為「鍾文清」，此有其歷次陳報狀在卷足佐（本院卷 ㈠第37頁及第336頁、卷㈡第13頁及第16頁），而本院查原 告中觀公司、時慶公司之法定代理人亦確為「鍾文清」而非 「乙○○」，此有中觀公司上開企業法人營業執照及時慶公 司之基本資料查詢附卷足佐（本院卷㈠第55頁至第56頁、第 248頁至第249頁），故其此部份顯屬並未變更訴訟標的，僅 更正法律上之陳述（即更正正確之法定代理人姓名）而已， 揆諸民事訴訟法第256條之規定，亦無不合，因此被告雖然 表明不同意原告時慶公司、中觀公司前揭各更正法定代理人 之行為，然亦無礙於原告前開合法更正之效力，在此說明。乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告中觀公司與被告及訴外人愛迪斯科技股 份有限公司（以下簡稱愛迪斯公司）於91年12月18日共同簽 訂合作協議書（以下簡稱系爭協議書），約定合作標的為： 數位內容與光電顯示科技2003上海展覽會（5D Expo 2003展 又名5D魔法世界，以下簡稱系爭展覽），合作期間為92年1 月9日起至92年3月16日，共計67天。因系爭協議書第6條己 項第1款約定原告中觀公司應就前項義務之履行委請台灣公 司擔任保證人，並提供由保證人所簽發面額新臺幣（下同） 400 萬元之支票予被告作為違約保證金，被告應於前開展覽 結束，結清所有相關帳款後，無息將保證票返還予原告中觀 公司，故原告中觀公司乃委請原告時慶公司為保證人，並將



由原告時慶公司所簽發如附表1所示面額均為100萬元之支票 共4紙交予被告，詎原告中觀公司分別於92年2月20日、92年 3月7日將被告應分得之利潤人民幣9萬1千元、1萬2千8百元 匯至被告指定之帳戶內後，被告竟違反系爭協議書之約定， 未將附表1之4紙支票返還原告中觀公司，甚至將附表1編號1 、2 之支票提示請求付款，導致原告時慶公司資金調度失措 因而發生退票，損害原告中觀公司之信用、商譽及原告時慶 公司之票據信用。原告中觀公司依系爭協議書第6條第己項 第1款之約定請求被告返還附表編號2、3、4之支票，並依民 法第232條、第215條之規定請求被告賠償損害財產上即非財 產上之損害；原告時慶公司除依民法第184條第1項後段、第 195條、第227條之1等規定請求被告賠償非財產上之損害， 另請求判令被告於中國時報刊載如附表2所示之道歉啟示等 語。並聲明：㈠被告應將如附表1編號2、3、4之支票返還予 原告中觀公司；㈡被告應給付原告中觀公司400萬元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日按年利率5％計算之利息；㈢ 被告應給付原告時慶公司200萬元及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，並應於中國時 報以四分之一版面刊載如附表2所示之「道歉啟示」1日。二、被告則以下列情詞抗辯：
㈠原告中觀公司未依系爭協議書之約定時程結算利潤予被告： 依系爭協議書第6條丁項第1款、第2款之約定，原告應於開 幕日（依照協議書第3條之約定為92年1月9日）起一周內（ 即92年1月16日前）結算第一次利潤予被告，其後並每周結 算一次利潤以現金支付予被告，因此系爭保證票即因此分四 張開立，且發票日期均各在每一結算期之後，因此原告中觀 公司指稱須至展期結束始能認定原告中觀公司有無違約，顯 非的論。又原告自承其遲至92年2月18日始傳真誑稱無利潤 可結算，惟經被告於同年2月19日以傳真催告後，原告中觀 公司始於同年月20日以訴外人鍾文清之名義匯給被告379, 440元，第二次之利算結算則拖延二周至92年3月7日方將75, 864元匯予被告，惟其迄今尚未將第三次、第四次之利潤結 算清楚。
　㈡中觀公司結算之帳目不清，且未經律師簽證： 依系爭協議書第6條第丁項第1款之約定，收入應由律師代管 、結算，原告中觀公司並應提供經律師查核簽證之帳冊予被 告對帳，惟原告中觀公司於92年2月21傳真予被告之兩份活 動明細表，均係原告中觀公司自行製作，並未經律師查核簽 證，被告乃於同年月27日傳真要求原告中觀公司補行提供。 又系爭活動的廣告單雖列有訴外人可口可樂、英特爾等四家



知名廠商為贊助單位，卻未在明細中列廣告收入，亦與常情 有違，而被告亦曾以傳真函表達不能接受。此外裝潢費之金 額亦屢次變更，足證原告中觀公司所列之帳目不實，違反系 爭協議書之約定。而經被告一再催促，原告中觀公司始於92 年4月1日傳真所謂律師門票收入支出監管報告，惟該報告乃 係由原告以傳真方式提供，未見任何律師署名，且並非就相 關之收支明細表、日記帳、銀行存摺等資料作確認動作，所 有營收亦未存入銀行設立專戶管理，足證該監管報告僅是原 告事後搪塞，被告否認其形式及內容之真實性。 ㈢原告中觀公司違約未將系爭展覽品報運退回臺灣地區： 系爭展覽原預定展出至92年3月16日，惟原告中觀公司違約 提前至同年月10日撤展，被告於93年3月19日將報關手續委 由訴外人愛迪斯公司辦理，原告中觀公司於翌日亦允配合保 證展品設備順利出關，齊全到港，惟負責上海貨運出關之訴 外人保昌公司根據原告之指示於同日聯絡，卻連絡不到海關 連絡人，由原告中觀公司聯絡，亦推說不清，原告更於同日 晚間傳真予被告，謂須歸還保證票，方能將貨物出關，同年 月26 日再度傳真被告，以需付裝修及律師監管費比例費用 等藉口謂始可將運出系爭展覽品，原告反覆以各種無理之手 段與藉口，拒不將展品運還，被告乃於同年月27日傳真予原 告中觀公司及時慶公司，表明被告之立場，原告雖謂被告曾 於同年5月29日傳真原告，提議展覽品委由原告在上海出售 ，惟原告在同年6月2日之傳真，亦應允將被告之設備運回或 出售，卻又於同年7月11日來函表明拒絕將展品出賣，又不 將系爭展覽品運還被告，故原告故意違約至明。　㈣原告中觀公司有侵害被告著作權之情形：
　 依系爭協議書第7條之約定，被告擁有系爭展覽品「5D EXPO 」之著作權，惟原告中觀公司在其與訴外人上海展貿服務有 限公司之展覽會合作協議中第11章第11-1條卻約定前述展覽 品之著作權歸屬於原告中觀公司，並趁與被告合作之機會與 訴外人愛迪斯公司共同謀議，將被告所屬網站之5D魔法世界 圖片及相關文字著作下載抄襲，未經被告同意或授權，使用 於原告中觀公司所舉辦之春游、科技一日游之5D魔法世界解 說書而擅自重製、散布宣傳而侵害被告之著作權，因此原告 中觀公司所為已經違反系爭協議書第7條、第8條之約定。 ㈤原告中觀公司有侵害被告姓名權之情事：
兩造於簽訂協議書前，原告中觀公司即已知悉被告之名稱， 惟其竟在所印製之展覽廣告單上印製一家仿冒被告名稱之「 上海躍師商貿有限公司」列為承辦單位之一，變相為該公司 廣告，並試圖混淆視聽，侵害被告之姓名權。




　㈥因原告中觀公司違約，故被告無需返還附表1編號2、3、4等 支票；又被告提示附表1編號1之支票為權利之合法行使，而 附表1編號2之支票乃第三人所遺失與被告無關： 附表1所示之票據乃原告中觀公司為履行其義務，提供由保 證人即原告時慶公司所簽發供為違約保證金所用之票據，被 告雖應於展覽結束結清所有款項後，無息將附表所示之票據 返還原告中觀公司，但因原告中觀公司有前揭違反前揭協議 書明文或依契約精神所衍生之義務，而有違約情事，則被告 自無需返還系爭保證票。又因至附表編號1支票發票日屆至 之際原告仍未改善其違約情事，故被告為保全權益而提示該 紙支票係屬維護權益之舉止，當無侵害原告中觀公司之權利 或債務不履行之情事，因此原告中觀公司請求被告給付財產 上、非財產上之損害共計400萬元即無依據。又原告時慶公 司發票人，依票據法第5條第1項之規定亦應負給付票款之責 ，故被告提示附表1編號1之支票據即無侵害原告時慶公司之 情形。另因附表1編號2之支票乃被告交予訴外人劉安立保管 ，然因其保管疏失致遺失而為他人所提示而退票，應與被告 無關，因此原告中觀公司請求被告返還上開支票並請求賠償 及非財產上之損害，亦無理由。
㈦附表3之支票為被告交付原告之作為相對保證支票之用，而 被告並無違約情節，故原告即負返還返還附表1編號2、3、4 等支票之義務，然在原告尚未返還附表3之支票前，被告亦 得行使同時履行抗辯權，拒絕返還前述支票。
㈧被告並無違約事由，然原告等人竟提示附表3之保證支票並 致被告發生退票，使被告因此信用不良，無法參與公共工程 投標，迄今止少有七項工程之多，初估至少受有損失上千萬 元，故被告亦得以之抵銷原告之損害賠償請求。三、兩造不爭執之事項：
㈠原告中觀公司與被告合意簽定系爭協議書，而原告中觀公司 並依系爭協議書第陸條第己項第1款之約定內容委由原告時 慶公司擔任保證人，並由其提供如附表1所示4紙支票面額合 計400萬元交付被告作為履約之保證。以上有系爭協議書、 票據明細在卷足佐（本院卷㈠第15頁至第21頁、第25頁）。 ㈡被告曾於92年2月20日、92年3月7日分別收到原告交付之379 ,470 元（即人民幣91,000元）及75,864元（人民幣18, 200 元），以上有匯款回條、原告中觀公司通知「躍獅影像科技 股份有限公司」之函文在卷足佐（本院卷㈠第109頁至第110 頁）。
㈢被告於92年2月16日提示附表1編號1之支票，惟前開支票因 此退票，又附表1編號3、4之支票，現在被告持有中（本院



卷㈠第128頁）。
四、本院參酌兩造之陳述（本院卷㈠第97頁）暨渠等歷次書狀記 載內容，並參酌民事訴訟法第270條之1及第271條之1等規定 ，整理兩造爭執事項如下：
㈠被告提示附表1編號1支票，以及持有附表1編號2至4支票有 無正當權利可以主張？此又應細分：
⒈原告中觀公司是否已依系爭協議書第陸條第丁項第1款、第2 款之約定結算利潤予被告？
⒉原告中觀公司有無依系爭協議書第陸條第丁項第1款之約定 ，由律師代管收入及結算？
⒊原告中觀公司有否違反展覽品運回交還被告之義務？ ⒋原告中觀公司有無侵害被告之智慧財產權及姓名權之情形？ ㈡被告迄今是否仍持有附表1編號2之支票？
㈢原告中觀公司、時慶公司是否因被告或第三人提示附表1編 號1、2之支票而受有財產上及非財產上之損害？ ㈣被告得否以附表3之支票之返還請求而與原告中觀公司請求 返還附表1編號2、3、4支票之主張行使同時履行抗辯？ ㈤被告得否以原告中觀公司、時慶公司提示附表3之支票所造 成之損害主張抵銷原告之請求？
五、被告無權提示附表1編號1或由他人提示編號2之支票，並應 返還附表1編號2、3、4等支票。
㈠原告中觀公司未依系爭協議書第陸條丁項第1款、第2款之時 程結算利潤予被告。
⒈按原告主張本件因開幕前並無售票及廣告收入，無從給付被 告應得利潤，而經原告中觀公司於92年2月18日以卷附傳真 通知被告謂「‧‧‧於開幕前皆無預售票及廣告收入，故無 此利潤之分配、另依丁之二結算方式直至1月31日止之收入 尚不足支付裝修費用，故也無法分配利潤，直至過年期間營 業額提昇至518,045‧‧‧時以快速之方式處理此款項」等 語（本院卷㈠第107頁），暨被告在嗣後之92年5月29日亦以 卷附傳真函覆承認廣告收入若無則不需再付證明各情（本院 卷㈠第245頁），且原告又曾在92年2月20日匯款379,440元 、在92年3月7日匯款75,864元予被告等情，而指稱其實際上 已依系爭協議書之約定而結算應得利潤予被告等語。 ⒉而查，參酌系爭協議書第陸條丁項第1款、第2款之明文「結 算開幕前之預售票及廣告收入、其他相關銷售收入由律師 代管暫不結算予三方，應於開幕日起一周內結算。開幕後 三方每周結算一次利潤以現金支付，核，扣除裝潢費用、會 計師費及稅金後直接匯入甲（按：指被告）乙（按指愛迪斯 科技股份有限公司）丙（按指原告中觀公司）三方指定之帳



戶‧‧‧」各情清楚，而其第3條又載明開幕日為92年1月9 日（本院卷㈠第16頁、19頁），足徵本件締約三方本應在92 年1月16日（即開幕日起一周內）以前結算第1次利潤、又應 於92年1月23日以前結算第2次利潤，始符前揭協議書約定之 意旨。惟按原告中觀公司係遲至92年2月20日、92年3月7日 分別匯款予被告有如前述，而其原因，又非因原告中觀公司 於事前曾要求展期給付或結算，乃因為被告於92年2月19 日 通知原告中觀公司催促「‧‧‧請貴公司於本週五（21日） 前將本公司應得之款項匯至指定帳戶‧‧‧」所致，以及被 告更直指「依據合約，貴方應自開展起『每週與律師對帳』 後準時將報表知會本公司‧‧‧此次本公司發現在海報上及 現場出現多家贊助廠商之廣告，貴方稱無廣告收入顯為不實 ，本公司無法接受貴方擅自扣除利潤之理由‧‧‧」等情（ 本院卷㈡第57頁），可知被告抗辯：原告中觀公司除交付前 開款項之時間已遲逾系爭協議書約定時程外，且未交代前揭 款如何結算所得等情，即非虛構。
⒊然而，參酌原告中觀公司援引前述伊於92年2月18日所發傳 真函文、同年月21日補傳真被告之活動明細表（本院卷㈠第 58 頁），與被告在92年5月29日之傳真回函內容，指稱被告 已同意原告所主張開幕前並無售票及廣告收入，故無從給付 被告應得利潤之解釋等情在卷。茲被告固雖於前揭92年2月 19日函文指稱無法接受原告中觀公司所謂扣除利潤之理由， 後，復於92年2月27日去函通知原告中觀公司稱「到目前為 止貴公司一直提供模糊片段的結算金額，而且沒有一致性； 從未給予本公司正式結案報表供本公司查核確認；請儘快提 供以下資料：營收報表（需律師查核簽字）展場內正式 裝潢合約（附明細）及請款INVOICE律師合約及費用明細 稅金廣告收入明細，若沒有則請海報上之客戶出具正式 證明。以上相關資料齊全，並經本公司確認無誤後，再結清 雙方應得之款項，才能算完成結清款項之動作‧‧‧貴公司 提供之資料不全，本公司迄今無法據以結算本案‧‧‧」各 情（本院卷㈠第59頁），惟渠等於書函多次往來並各自提供 資料審閱後，被告終於92年5月29日傳真函文內表明同意原 告中觀公司各於前開函文內所提議之「甲、律師簽證之門票 收入。乙、裝潢費398, 000。丙、追加費用106,000元（雙 方可再議是否共同支付）。丁、廣告收入若無不需再付證明 ‧‧‧」等原為彼等所爭議之營收及應付帳款等事項（本院 卷㈠第245頁；被告於書狀內已自認前揭92年2月29日傳真函 文之真正，本院卷第323頁至第324頁），顯見被告已於前揭 時間之後，同意原告中觀公司雖未依系爭協議書時程結算、



支付被告應得利潤，然並無可歸責事由無疑。換言之，無論 原告中觀公司所言開幕前確無前揭收入，致無從給付被告利 潤等語是否屬實，以及其在92年1月16日之前並未進行第1次 結算有無可歸責之事由存在，然因被告在二度收受原告中觀 公司給付之價金後，基於前揭92年5月29日函文所述「迅速 解決彼此之摩擦，保有未來合作空間」、「不致因各種因素 拖延無法結案」等想法，而應允原告中觀公司所提出之各該 款項結算內容，堪信被告此際當無再以原告中觀公司於上開 時間之前所為有何違反系爭協議書第陸條丁項第1款、第2款 內容之約定內容甚明。是以原告中觀公司主張：其此部份所 為，業經被告於起訴前即確認並無違反前揭約定條件云云， 當非無據。
㈡原告中觀公司確已依系爭協議書第陸條第丁項第1款之約定 ，委由律師代管收入，並為結算。
按原告就其主張伊曾委由律師代管收入及結算乙節，已據其 提出「門票收入及支出監管報告」、上海市海華永泰律師事 務所之律師工作報告、確認書（本院卷㈠第112頁、第252頁 至第264頁）等件為證，而核該等文書固未經原告依臺灣地 區人民與大陸地區人民關係條例第7條之規定處理，致未能 因此產生推定真正之效力，且被告亦否認前揭私文書形式及 實質上之真正。然查，前揭私文書之由來，其遠因係根據系 爭協議書第陸條第丁項「結算」第1款及第戊項「付款」第1 款之約定內容而來（本院卷㈠第19頁），而近者乃因被告於 92年2月19日、同年月27日傳真通知要求原告中觀公司應「 自開展起每週與律師對帳‧‧‧」、「請儘快提供以下資料 營收報表（需律師查核簽字）‧‧‧律師合約及費用明 細‧‧‧」所致（本院卷㈠第57頁、第59頁），可知原告中 觀公司於訴訟中提出前揭經由大陸地區「上海市海華永泰律 師事務所」所製作之文書，其成因即非無所本，而以上開「 上海市海華永泰律師事務所」確在大陸地區上海市取得律師 事務所執業許可證、並有取得律師執業證乙情，亦據大陸地 區上海市出具證明，而上開證明印文且經上海市公證處公證 員公證屬實，復據財團法人海峽交流基金會驗證無訛，此有 前開基金會95年5月18日（94）核字第031121號、第031126 號證明及所附資料在卷足佐，甚至證人劉武松（即參與締結 系爭協議書之訴外人愛迪斯公司副總經理）亦於本院結稱確 實見過前揭工作報告無誤（本院卷㈠第404頁），因此上開 各該大陸地區上開律師製作之文書內容，其形式上之真正即 無可疑。再觀之被告既於前揭92年5月29日傳真函文內自承 同意「甲、律師簽證之門票收入。乙、裝潢費398, 000。丙



、追加費用106,000元」等事項，而該等事項復核與做成在 先之92年4月1日「門票收入及支出監管報告」、「律師工作 報告」其內所載吻合，堪信原告提出之上開私文書，其實質 內容亦屬真確。換言之，被告否認原告中觀公司曾依系爭協 議書之要求委由大陸地區之律師代管收入並為結算，並抗辯 前揭私文書均屬不實等語，俱屬空言，而無足取。亦即，本 件原告中觀公司所為確已符合系爭協議書第陸條第丁項「結 算」第1款之要求，即此部份所為即無違約情事即亦清楚。 ㈢原告中觀公司並無違反展覽品運回之義務。
⒈被告固辯稱：依系爭協議書第陸條第己項第1款後段之約定 「至甲方展品運交台灣港口時交付予甲方‧‧‧」，原告中 觀公司於展覽結束後，應將展品運回台灣交予被告，惟因原 告中觀公司迄未將展品運回，亦屬違約云云，並引報關委託 切結書、出口報單、原告中觀公司92年3月20日及同年月26 日函文、上海保昌科教國際展覽運輸有限公司92年3月20日 函等件為證（本院卷㈠第202頁至第209頁）。 ⒉惟查，系爭協議書第肆條第丙項第3款已明定「丙方負責之 工作‧‧‧負責展品境內運輸、報關及關稅，展覽完畢後 負責將展品運至上海海關報關及裝船，其後之國際運費由甲 乙方負擔」等情（本院卷㈠第18頁），而細繹原告中觀公司 原告中觀公司亦各於前述函文中已表明「我們將按照保昌公 司之安排做好清點等工作，以保證貴公司之設備順利出關， 齊全到港」、「本公司堅持認為，依據合約精神，貴公司必 須將本公司之保證票一張於設備出運前交回給本公司。本公 司所接洽的出運公司必定在收到本公司確認通知後，方能將 貨物出關‧‧‧」、「依據合約內容，裝修及律師監管費貴 公司必須承擔相應比例的費用，本公司決定：必須待貴公司 將應付款（計人民幣陸萬壹仟伍佰玖拾元整）匯入共管帳戶 後，本公司才會通知船運公司將貴公司之設備出運（出關及 出運手續均已辦妥，船運公司只待本公司之書面通知即可發 貨）」，足見原告中觀公司已經完備其依約應盡義務無疑， 惟因本於其與被告間之債務紛爭，始阻止展品起運回臺灣交 予被告。茲兩造間之債權債務關係其糾葛固深，其間或曾多 次發生歧見，然最後依被告前述92年5月29日傳真函文所述 ，「近日我方經評估（上海5D魔法世界）展覽設備運回台灣 十分不符合經濟原則，況且時間有限已經作業不及，基於各 方能保有友好關係，迅速解決彼此之摩擦，保有未來合作空 間，茲建議如下盼能支持：設備（如附件一）委由中觀公 司取出在大陸出售，『所得款項優先支付應付中觀之費用』 及佣金，餘款再之（支）付給躍獅‧‧‧歡迎上海展貿或沈



總也可以代為銷售，當然佣金應歸銷售者」及附件所載「以 上出售所得（不含稅）優先扣除躍獅應該支付中觀款項，及 25％銷售佣金後，再匯給躍獅」等語，暨原告中觀公司於接 獲被告前開傳真函文後於92年5月30日之覆函內容「‧‧‧ 本司必須聲明：自3月分以來，本司就貴司之設備出運事宜 一直以傳真方式催促貴司儘快解決，但貴司一直沒有真誠處 理此事。作為本司來說，本司已經盡力‧‧‧」（本院卷㈠ 第165頁）、又於92年6月2日回函稱「‧‧‧本司也會考慮 將貴司之設備託運回臺灣，或協助在上海銷售處理‧‧‧」 各節（本院卷㈠第30 3頁），可見兩造自展覽結束後至當時 ，至少有下列情節已為原告中觀公司與被告之共識：其一， 被告於92年5月29日當時（即附表1編號1支票之發票日暨提 示時間後、被告於92年2月20日、3月7日收受原告交付之金 錢之後，亦為92年3月10日展覽結束之後）確實積欠原告中 觀公司款項尚未償還，因此被告才有所謂「出售所得『優先 扣除躍獅應該支付中觀款項』，及25％銷售佣金後，再匯給 躍獅」之說詞，暨其二，展品於展覽結束後雖然運回台灣交 還被告，但其原因並非基於可歸責於原告中觀公司之事由所 致，故被告始提議展品無庸運回台灣，交由被告中觀公司於 大陸地區就地出售變現即可，並以所得款項處理其所負債務 （包括積欠原告中觀公司之部分）甚明。
⒊要之，本件展覽品固於展覽結束時並未運抵臺灣交付被告， 惟其原因如前所述既非原告所應負責，是則被告辯稱其因原 告違反前揭義務，故提示附表1編號1支票乙節以保護彼之權 利云云，為無理由，難以採取。
㈣原告中觀公司並無侵害被告之智慧財產權及姓名權之情事。 ⒈被告固又辯稱依系爭協議書第柒條約定，系爭展覽品之著作 權乃伊所有，惟原告中觀公司於其與訴外人上海展貿展覽服 務有限公司之展覽會合作協議內約定著作權歸原告中觀公司 ，並與訴外人愛迪斯科技公司謀議將被告所屬網站上之5D魔 法世界圖片及文字著作下載抄襲，已重製被告著作；又於系 爭展覽會入門票未經被告同意印製「上海躍獅商貿有限公司 」為承辦單位，有令人混淆之不正競爭情形云云。 ⒉然查，解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他 一切證據資料惟其判斷之標準，不得拘泥字面或僅截取書據 中之一二語，任意推敲而失其真意（最高法院19年上字第28 號判例參照）。考之原告中觀公司與訴外人上海展貿展覽服 務有限公司締結之展覽會合作協議第十一章約定條款11-1固 記載「乙方（按即原告中觀公司）擁有『展品提供方』所授 權使用的5D EXPO展覽之展覽所屬商標、圖形及其名稱、展



覽用之軟件暨系統及其形象、品牌、展覽場地設計圖等的著 作權」乙情，惟參以緊接其後之同上契約章節11-2所載「甲 方在使用11 -1條款所涉及的內容時需經乙方同意」之內容 （以上契約條款，參本院卷㈠第120頁），可知原告中觀公 司與前述公司所約定之上開內容，其真意並非圖欲改變被告 所指展覽品其著作權之歸屬，事實上僅不過為原告中觀公司 要求締約之他方（按即上海展貿展覽服務有限公司）於因展 覽所需而有使用前述展覽品之商標等之必要時，需徵得原告 中觀公司之同意而已，否則上開約定中自無強調系爭展覽品 仍另有「展品提供方」之必要。因此被告此部份之抗辯，要 無足取。
⒊其次，被告雖引春游、科技一日游之5D魔法世界解說書內容 （本院卷㈠」第62頁至79頁），主張原告中觀公司所為有未 經被告同意而重製被告著作之嫌疑。但查，原告固不否認曾 經使用被告交付之光碟片（原告中觀公司列為證物13，證物 外附）內容而用以製作前開文書，但主張此係該公司與被告 在本件展覽期間所推出之促銷活動所製作之企劃書，惟於初 步規劃階段因逢SARS而取消，故事實上並無前述春游科技一 日游之活動等語。乃證人即代表愛迪斯公司締立系爭協議書 之劉武松（本院卷㈠第21頁之「立協議書人欄」參照）亦到 庭證稱「（問：這個5D展覽是否一開始就包括春游的活動？ ）是，本來這個活動主要收入來源就在春游上面」、「春游 本來就是三方協議展覽活動的主要營收來源」、「（問：關 於春游的活動是展覽主要促銷活動之一，三方是否都確實知 情？）是」、「（問：｛提示原證13光碟片｝是否看過？） 是被告公司一位叫小宇的交給我的，我將此片光碟帶去上海 交給中觀公司，給他們印製海報、文件之用途」、「（問： 光碟片所印製出來的海報等文宣資料，是否也可以用在春游 的相關活動？）當然可以」、「（問：原證1為何沒有寫到 春游一日游的活動？）在協議書裡面簽立的都是展覽會內容 ，春游則是展覽會的促銷活動裡面的一環，主要營收來源， 所以沒有寫在協議書，但是三方都有認知」，以及「（問： 據你所知，到最後春游一日游是否因為SARS關係，而停辦， 最後胎死腹中？）是」各情明白（本院卷第403頁至第405頁 ），乃其既為參與締結系爭協議書人員之一，所述即足採信 。茲其證言內容既與原告中觀公司上開陳述情節比對吻合， 堪信原告中觀公司否認有未經被告同意重製其擁有著作權之 資料云云，並非虛構。
⒋更何況，參酌前述被告於92年5月29日傳真原告中觀公司收 受之函文所載，彼於其內雖已就兩造間因本件展覽衍生之若



干權義關係提出解決方法或建議，然絲毫未言及原告中觀公 司有何侵害被告著作權（智慧財產權）或姓名權之情事，更 足見原告中觀公司及前揭證人劉武松所述被告早於本件展覽 之前即已同意原告中觀公司等使用被告交付之卷附光碟片內 容等語，自屬信而有徵。換言之，被告抗辯原告中觀公司等 有侵害其著作權或姓名權等情節，俱屬空言，無法採信。 ⒌再者，被告所指前揭上海躍獅商貿有限公司乃為有別於被告 中觀公司之組織，乃該公司主張與原告中觀公司間亦有合作 辦理2003數位內容與光電顯示科技展覽會等情，此有上開大 陸地區公司傳真函文在卷足佐（本院卷㈠第113頁）。惟姑 不論前揭「上海躍獅商貿有限公司」傳真函文內容是否屬實 ，然縱被告與該公司間存有爭執，本於債之相對性原則，被 告亦僅得對於上開公司主張權利，而不得對於原告中觀公司 有所主張（最高法院18年上字第1953號判例）；且觀之被告 雖在92年4月1日以南港區公所郵局第110號存證信函通知原 告中觀公司指摘前述入門票上印製「上海躍獅商貿有限公司 」乙節係有違誠信原則（本院卷㈠第82頁至第83頁），然上 開行為究竟對於被告有無造成損害甚至損害之程度？迨至本 件言詞辯論終結之際，迄未見被告舉證證明，是其徒引此部 份抗辯情節，而欲資為保有甚至提示附表1所示各該支票之 權源，即有未足，在此說明。
㈤從而，被告既未能證明原告中觀公司所為有何違反系爭協議 書內容之情事，是其以原告中觀公司因有違約事由，而主張 彼於合法提示附表1編號1之支票，並有正當權源持有附表1 編號2、3、4等支票云云，俱無可取。從而原告主張：被告 無權提示用為保證履行債務所用之附表1編號1之支票，以及 應依系爭協議書第陸條第己項第1款所載歸還附表1編號2、3 、4等支票，洵屬有據，為有理由。
六、原告中觀公司主張其請求返還之附表1編號2、3、4之支票現 在被告持有中，為有理由。
按被告已自認附表1編號3、4之支票確實在伊持有當中已如 前述，乃其既無約定事由或法定原因得繼續持有前揭支票， 因此原告中觀公司請求返還前揭支票，即屬有據。然而，被 告雖辯稱附表1編號2之支票業據其交予訴外人劉安立保管， 然因劉安立於保管中因疏失致遺失，其後為他人所提示而退 票，與被告無關等語，並提出劉安立之聲明書為證（本院卷 ㈠第147頁）。惟原告已否認前揭文書之真正，乃被告亦未 能對於前揭文書舉證證明其真正，乃其形式及實質之證據力 ，已均值懷疑。更何況參考被告通知原告之傳真函文所載， 被告曾在92年3月13日即通知原告中觀公司「昨天下午，本



公司財務部得知貴公司所提保證票3/15已經由銀行在到期日 七天前轉出，無法提回。經努力交涉亦是沒有辦法取回；目 前也只能等退票後再去取回歸還貴公司」等語（本院卷㈠第 251頁），暨附表1編號2支票之影本，其票背更載有「躍獅 影像科技股份有限公司」於發票日（即92年3月15日）之前 所蓋用之印文（本院卷㈠第339頁），乃被告對於前揭文書 之真正均未爭執，堪信上開文書之真正應無可疑。乃被告既 否認曾有轉讓前揭支票權利予他人之意思（按被告始終僅辯 稱該紙支票係交他人保管而已），足見該紙支票票背上之簽 名顯非基於權利轉讓所為甚明，亦即徒憑上開背書之記載， 難認被告業將系爭票據之權利已經轉讓他人。而其對於所謂 支票遺失乙節又未能善僅舉證之責，則綜參上情，可知本件 附表1編號2之支票自仍應在被告實力保管中無疑，否則被告 當無庸於支票發票日前猶去函通知原告中觀公司謂將於「退 票後再取回歸還」等語甚明。故其所辯並未持有該紙支票， 無從返還云云，乃不足取。亦即，原告中觀公司主張被告無 權占有附表1編號2、3、4等支票，而訴請被告返還，為有理 由，應該准許。
七、原告中觀公司、時慶公司是否因被告或第三人提示附表1編 號1、2之支票而受有財產上及非財產上之損害？