臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度簡上字第193號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 姜智逸律師
上列上訴人等因被告違文證券交易法等案件，不服本院九十四年
度簡字第八九七號，中華民國九十四年八月二日第一審刑事簡易
判決（聲請簡易處刑書案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年
度偵字第一二０六四號），提起上訴，及移送併辦（九十四年度
偵字第一二七二九號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續違反有價證券之募集，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得為之及非證券商不得經營證券業務而經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以參佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○、李寶玲、江光弘（上揭二人均另由本院判處有期徒 刑三月，併科罰金新臺幣五萬元確定）、周宗平、廖珮伶（ 前揭二人均由檢察官另為起訴）、許仁義、劉運坤、吳毓華 、朱展賢、張璦琳、趙苡均、李玉真、林素貞、林昱成、楊 大慶、林育如（前揭十一人均另由檢察官為緩起訴處分）等 十六人，均明知於出售所持有之公司股票，而對非特定人公 開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得 為之，且非證券商不得經營證券業務，且亦明知址設於臺北 市中山區○○○路○段五十一號八樓之聯揚資產管理有限公 司（以下簡稱聯揚資產公司）及聯揚投資顧問有限公司（以 下簡稱聯揚投資公司）登記之營業項目均不包括經營證券商 業務，亦未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會 核准許可發給執照，竟仍與上開二家公司之負責人洪建文（ 由檢察官另為起訴）基於共同犯罪之概括犯意聯絡，受僱於 洪建文在上址販售未上市（櫃）公司股票。李寶玲、甲○○ 及江光弘分別自民國（下同）九十二年四月底起受僱擔任公 司執行副總經理兼投資部主管、投資部副總經理、專案部協 理職務，周宗平則擔任副總經理兼財務規劃部主管、廖珮伶 則擔任副理、許仁義、劉運坤、張璦琳、李玉真、趙苡均、 吳毓華、朱展賢、林素貞、林昱成、楊大慶、林育如等人則 分別擔任副理、經理、主任、專員等職務。先由洪建文提供 其以聯揚資產公司及聯揚投資公司兩公司各50％價值共計新
臺幣（下同）七百五十萬元之股權，與Mark Schwartzman之 不詳年籍之美國籍成年男子交換取得之美國NASDAQ OTCBB（ 相當於我國興櫃）掛牌之C&D PRODUCTION INC.（下稱C&D公 司）一百仟股、VISUAL FRONTIER INC.（下稱VISUAL公司） 二百八十五仟股等公司之限制股（限制發行後一年內不得於 公開市場交易買賣）股票後，交予李寶玲、甲○○、江光弘 、周宗平、廖珮伶、許仁義、劉運坤、吳毓華、朱展賢、張 璦琳、趙苡均、李玉真、林素貞、林昱成、楊大慶、林育如 等人，渠等即連續自九十二年五月起，在上址以每股四十元 至六十元不等之價格，以該等股票解除限制買賣後，將可獲 利一至一點五倍為由，向不特定多數人推銷販售。雙方並約 定，銷售金額之百分之十七作為業務佣金，由銷售者與其主 管共同分配（例如職稱為專員者銷售成功，其可抽取百分之 九做為佣金，其主管即主任、經理、副理、資深副理及副總 則可分別依其職稱分配其餘百分之八的佣金，如果是副總自 己銷售則可取得百分之十七的佣金）。嗣李寶玲等人即向沈 鴻明、周敏瓊、黃國師、吳佩蓉、薛美珍、鄭予庭、楊淑如 、蘇孟君、葉毓利、許瑛昭、陳治華、乙○○等不特定社會 大眾銷售上開股票後，將股款以現金或匯款至李寶玲、甲○ ○等設於玉山商業銀行民生分行帳戶內，再由李寶玲轉交給 洪建文，洪建文再將股票及世界金融集團（WORLD FINANCI -AL MARKETS INC.）出具之持股證明文件交付予李寶玲等人 轉交予投資人，或由李寶玲出具委託書，表明投資人委託世 界金融集團辦理集中保管及開戶手續，將投資人購買之股票 委由世界金融團旗下之杭浬證券公司辦理集中保管。迄九十 三年二月止，洪建文及李寶玲等十七人以此方式共同銷售 C&D 公司股票八萬餘股（含併辦部分售予乙○○之二萬股） 、VISUAL公司股票二十萬股及QUADRIGA基金，總金額約為一 千六百餘萬元（含併辦部分乙○○所購買之一百十六萬元） 。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官聲請以簡易判決處刑及移送併 辦。
理 由
一、本件之證據如下：
（一）共同被告李寶玲、江光弘、廖珮伶、許仁義、劉運坤、吳 毓華、朱展賢、張璦琳、趙苡均、李玉真、林素貞、林昱 成、楊大慶、林育如，洪建文等人之供述。
（二）被害人即證人沈鴻明、周敏瓊、吳佩蓉、黃國師、薛美珍 、鄭予庭、許瑛昭、楊淑如、蘇孟君、葉毓利、陳治華、
乙○○等人證述。
（三）扣案之聯揚資產管理公司之匯款資料、宣傳文件、業績成 績表、名片、委託書、工作日誌、客戶資料、會員資料、 客戶買賣資料、帶保管之客戶印章、客戶委託書及股票影 本、主管週報表、電話行銷資料、訓練教材、公司組織表 、收據及C&D公司股票等。
（四）證人乙○○所提出之C&D公司股票、匯款單、委託書、保 證書。
（五）被告甲○○之自白（本院九十五年六月十二日審判筆錄） 。
二、是依前開（一）至（四）等補強證據皆足資擔保被告於本院 所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院 確信上訴人前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依刑事訴訟 法第一百五十六條第一項「被告之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且 與事實相符者，得為證據。」及第二項「被告之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。」規定，本院自得依被告前述自白及各 該補強證據認定被告確有為前述犯行，是本件事證明確，被 告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、原審以被告犯行之事證明確，依證券交易法第一百七十五條 ，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段 、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，量處被告 有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，復併科罰金新 臺幣五萬元，固屬卓見；
㈠查上訴人臺北地檢署檢察官之上訴意旨原略以：本署移送併 辦之九十四年度偵字第一二七二九號被告另於九十三年三月 起至九十三年六月止，受僱於曾韻儀（另由檢察官偵辦中） ，二人共同基於犯罪之意思，未經主管機關許可，販賣未上 市之奈米超晶鎘股份有限公司股票予乙○○，與本案部分具 有裁判上一罪之連續犯關係，而原審未及審酌，故提起上訴 等語。嗣經公訴人於本院九十五年五月五日準備程序時認係 誤載而當庭更正為：本署移送併辦之九十四年度偵字第一二 七二九號被告復於九十三年一月間以一百十六萬元販售C&D 公司股票二萬股予乙○○部分，認與本案犯罪時間緊接、手 段相近、罪名相同，顯係基於概括犯意為之，有連續犯之裁 判上一罪關係，而原審未及審酌，故提起上訴等語。本院認 公訴人前開之更正並無影響被告之防禦權，自應准許，先予 說明。經查，上訴人臺北地檢署檢察官前開移送併辦部分，
與聲請簡易判決處刑書所記載之犯罪時間緊接、手段相同、 罪名相同，顯係基於概括犯意為之，為裁判上一罪之連續犯 關係，原審未及審酌，自有未洽。又原審認被告於九十二年 四月底起受僱擔任公司投資部副總經理，與其他共同被告自 九十二年五月起至九十三年二月止，以每股四十元至六十元 不等之價格，共同銷售C&D公司股票六萬餘股、銷售VISUAL 公司股票二十萬股及QUADRIGA基金，總金額約為一千五百餘 萬元等情，核係犯證券交易法第二十二條第一項、第三項、 第四十四條第一項之規定，應依同法第一百七十五條之規定 處罰。而證券交易法第二十二條第一項：「有價證券之募集 與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非 經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處 理準則，由主管機關定之。」、第三項「第一項規定於出售 所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權 利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定 人公開招募者，準用之。」、證券交易法第四十四條第一項 ：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業 ；非證券商不得經營證券業務。」之規定，依犯罪之態樣， 均可能多次違反而構成連續犯。是被告就前開多次販售犯行 ，犯罪時間緊接、手段相同、罪名相同，顯係基於概括犯意 為之，為裁判上一罪之連續犯關係，原審認定僅為單一行為 ，亦有可議。
㈡又上訴人即被告之上訴意旨略以：⑴被告曾於九十三年三月 十日至台北市調查處接受詢問，當時調查員曾提示扣押物貳 -０５，並詢問被告「投資二部業績表記載『甲○○605萬 275,000χ16% =44,000,330χ7% =23,100』，請問意義為為 何？」，經被告檢視後回答不清楚等語（詳見調查局筆錄第 十六頁）。惟查，該記載並非指被告之業績為六百零五萬元 ，而是六十點五萬元，此由該頁為共同被告李寶玲所製作， 以計算業績獎金，被告當月業績（275,000【本身業績】+33 0,000【組織獎金】=605,000），對照於李寶玲組織業績（ 5,299,000【周宗平】+605,000【甲○○】+100,000【許仁 義】=6,004,000）即可得知。以本案共同被告合計十七人， 如以涉案程度與業績做為損害犯罪所生之危險或損害之標準 ，對照共同被告林素貞共賣出二百多萬元、劉運坤共賣出三 十三萬元，被告本身僅賣出二十七萬五千元，可見林素貞、 劉運坤之業績均較被告為多，但林素貞及劉運坤均獲檢察官 為緩起訴處分，被告卻經檢察官聲請以簡易判決處刑，顯然 輕重失衡，自應撤銷原判決，改判較輕之刑度云云。按「科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，為科刑輕重之標
準：一、犯罪之動機。二、犯罪之目的。三、犯罪時所受之 剌激。四、犯罪之手段。五、犯人之生活狀況。六、犯人之 品行。七、犯人之智識程度。八、犯人與被害人平日之關係 。九、犯罪所生之危險或損害。一○、犯罪後之態度。」， 刑法第五十七條定有明文。再按關於刑之量定及緩刑之宣告 ，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 ，最高法院七十五年度台上字第七０三三號判例亦著有明文 。本件原審係審酌被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪 時間、對被害人所生危害，及犯後坦承犯行、態度良好等一 切情狀，而量處有期徒刑三月，併科罰金新臺幣五萬元，並 非單以犯罪所生之危險或損害為量刑惟一之標準；況被告身 為副總經理一職，為公司之領導階層，負有領導下屬之義務 ，對於公司之營運重要性應遠大於一般業務人員；且依被告 等人販售之業績獎金之規定，業務佣金為銷售額之百分之十 七，由銷售者與其主管共同分配，職稱為專員者銷售成功， 其可抽取百分之九做為佣金，其主管即主任、經理、副理、 資深副理及副總則可分別依其職稱分配其餘百分之八的佣金 ，如果是副總自己銷售則可取得百分之十七的佣金，則被告 身為副總經理一職，其就實際銷售所獲得之佣金比例遠高於 林素貞、劉運坤等基層業務人員，故縱被告前開所述本身業 績金額較林素貞、劉運坤等人為低，但其獲取之總金額（包 含本身業績及組職獎金）未必即較林素貞、劉運坤等人為低 ；是依上所述，原審審酌被告之犯罪動機、目的、犯罪手段 、犯罪時間、對被害人所生危害，及犯後均坦承犯行、態度 良好等一切情狀，量處有期徒刑三月，併科罰金新臺幣五萬 元，核與被告之犯行相當，並無明顯違反比例原則或濫用權 限之情狀，堪認被告前開上訴意旨，並無理由。⑵併辦部分 即被告復於九十三年一月間以一百十六萬元販售C&D公司股 票二萬股予乙○○部分，核與聲請簡易判決處刑書所記載被 告等十七人自九十二年五月起至九十三年二月止，共同銷售 C&D公司股票、銷售VISUAL公司及QUADRIGA基金，無論在犯 罪時間、地點、標的及對象均相符，故併辦部分與本案部分 之犯罪事實重疊，為同一犯罪事實，並無連續犯之關係云云 。經查，就本案部分，被告等人係自九十二年五月起至九十 三年二月止，向沈鴻明、周敏瓊、黃國師、吳佩蓉、薛美珍 、鄭予庭、楊淑如、蘇孟君、葉毓利、許瑛昭、陳治華銷售 C&D公司股票、VISUAL公司及QUADRIGA基金，合計約一千五 百餘萬元，而併辦部分則係被告於九十三年一月間以一百十 六萬元販售C&D公司股票二萬股予乙○○，兩者銷售之時間
及標的雖均相符，然銷售之對象即被害人並不相同，銷售之 金額亦未計入；且被告就前開犯行，有裁判上一罪之連續犯 關係，已如前述，故兩者並非事實上同一，僅為法律上同一 ，足見被告前開上訴意旨，亦無理由。⑶再被告並無前科， 且犯後坦承犯行，態度良好，深感悔意，請予以宣告緩刑， 以勵自新云云。按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為 以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條 所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有 無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形 ，依其自由裁量定之，最高法院二十九年上字第二六號判例 亦有闡釋。查被告本件固係受二年以下有期徒刑之宣告，且 前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄 表附卷可憑，惟被告迄今尚未與被害人和解而彌補損害，難 認被告即經由本件刑罰之宣告即足策其自新，是本件目前並 無「以暫不執行為適當」之理由，本院爰不併為緩刑之宣告 。
㈢綜上所述，被告提起上訴雖無理由，然原審判決既有未及審 酌及可議之處，應認上訴人臺北地檢署檢察官提起上訴，為 有理由，自應由本院將原判決撤銷改判；並審酌被告犯罪之 目的、手段、犯罪對被害人所生損害、犯罪後坦承犯行然尚 未與被害人和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑， 並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 6 月 26 日 刑事第九庭審判長法 官 蘇素娥
法 官 林怡秀
法 官 官信成
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 陳靜君
中 華 民 國 95 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第二十二條：
有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價
證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦理者外，仍應依前項之規定辦理。
第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定人公開招募者，準用之。
證券交易法第四十四條：
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。證券交易法第一百七十五條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。