臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第486號
原 告 百晨企業有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 易定芳律師
複代 理 人 乙○○
戊○○
林秀蓉律師
被 告 宗陽工程股份有限公司
樓之1
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林明正律師
複代 理 人 吳忠勇律師
陳麗玢律師
林于椿律師
林育生律師
上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，經本院於民國95年
6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認曾慶樁即鴻翔水電工程行對於被告之工程款債權於新台幣伍拾捌萬壹仟玖佰叁拾玖元之範圍內存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 事實及理由
一、程序方面：
按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第10 31號著有判例可資參照。又按強制執行法第120 條第2 項規 定，債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前 項通知後10內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴 之證明及將訴訟告知債務人。準此，本件被告（即執行程序 之第三人）於收到執行法院之執行命令後，具狀聲明異議， 否認原告之債務人即受告知訴訟人曾慶樁即鴻翔水電工程行 （下稱鴻翔水電工程行）對其尚有工程款債權存在，則原告 得否就鴻翔水電工程行對被告之工程款債權加以執行，即屬 不確定，而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去， 參照上開判例意旨，則原告對於被告提起本件確認受告知訴 訟人曾慶樁即鴻翔水電工程行對被告之工程款債權存在訴訟
，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。二、原告起訴主張：㈠緣原告之債務人即受告知訴訟人曾慶樁即 鴻翔水電工程行（下稱鴻翔水電工程行）積欠原告貨款新台 幣（下同）623,316 元未為給付，原告乃向台灣花蓮地方法 院聲請核發支付命令，經該院以92年度促字第21049 號支付 命令命鴻翔水電工程行應給付原告623,316 元及自支付命令 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息確定， 並因原告執該確定支付命令聲請強制執行未果，經台灣花蓮 地方法院於民國93年2 月10日換發花院廣93執明880 字第04 573 號債權憑證在案。後原告雖屢催鴻翔水電工程行履行前 開債務，惟均未獲置理，原告不得已遂復持上開債權憑證為 執行名義向本院聲請強制執行鴻翔水電工程行因承包「花蓮 機場航站航廈擴建工程」而對被告享有之工程款債權，並經 本院於93年2 月18日以板院通93執月字第6520號執行命令禁 止鴻翔水電工程行收取對被告之工程款債權，或為其他處分 ，被告亦不得對鴻翔水電工程行清償。然被告竟於收受本院 上開執行命令後，對該執行命令聲明異議，並謂鴻翔水電工 程行因於施工期間未能配合工期進行施工，業與被告終止工 程契約，且鴻翔水電工程行已領取大部分工程款，是否尚有 餘款可為領取，應待工程完竣經驗收估算後始能知悉，況鴻 翔水電工程行對被告尚有違約罰款，是鴻翔水電工程行對被 告並無任何工程款債權等語。因原告認被告前開聲明異議之 理由，實與常情不合，其異議並不實在，且因被告之異議使 得被告與鴻翔水電工程行間之工程款債權之存否不明確，致 上開強制執行程序未能執行，原告之權益即受有不能保全之 不安與危險，有以確認判決除去之必要，自應認有確認利益 。㈡經原告依被告所提證物詳查核算結果，其中鴻翔水電工 程行已領取之工程款金額雖確實為23,730,723元；惟被告另 所列之代墊款項則有重複計價情事，經原告核實計算金額應 為1,146,933 元，非被告所述之1,609,210 元；至違約逾期 罰款1,814,120 元部分則因未見被告迄未舉證以明，且被告 與鴻翔水電工程行間所訂定之工程發包契約書並未有違約逾 期罰款之約定，自不得憑採。㈢再者，被告既已代墊工程款 以完成工程，並請求代墊款，自應核計該部分之工程款予鴻 翔水電工程行，方屬公允，而本件總工程款為29,260,000元 ，扣除鴻翔水電工程行已領取之23,730,723元，再扣除被告 代墊付之1,146,933 元，則鴻翔水電工程行尚有工程款債權 4,382,344 元，縱有轉讓工程款債權2,076,444 元之情事， 亦尚有2,305,900 元可對被告請求，故原告起訴確認有工程 款債權623,316 元存在，核屬有據。㈣爰依強制執行法第12
0 條第2 項規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：確認原 告之債務人曾慶樁即鴻翔水電工程行對被告有623,316 元之 工程款債權存在。
三、被告則以：㈠原告既主張鴻翔水電工程行對被告有623,316 元之工程款債權存在，就此事實自應負舉證責任。又縱認鴻 翔水電工程行對被告尚有工程款債權，惟鴻翔水電工程行既 已於92年12月31日將其對被告所謂花蓮機場之工程款債權2, 076,444 元轉讓予訴外人啟揚水電材料有限公司（下稱啟揚 公司），該公司並於93年1 月19日以台北火車站郵局第9321 號存證信函將此債權轉讓之事通知被告，而被告又係於93年 2 月25日始收受本院前開執行命令，因此，該債權轉讓通知 顯然係先於本院前開執行命令，故此一轉讓事由自得以之對 抗原告。職是之故，則本件原告必須證明鴻翔水電工程行對 被告有超出2,076,444 元之工程款債權存在，否則原告之主 張即屬無理由。㈡事實上，被告與鴻翔水電工程行間共有簽 訂8 份之工程發包契約書（下統稱系爭工程），總工程款為 29,260,000元。惟因鴻翔水電工程行於工程進行中之92年11 月底、12月初時，發生倒閉事由，以致上開工程未能如期進 行施工，經被告於92年12月25日、93年1 月29日分別催告仍 未獲置理，被告只得於93年2 月25日以三重3 支郵局第104 號存證信函通知終止雙方上開工程發包契約書）。而被告於 93年2 月25日終止契約前，鴻翔水電工程行對被告之系爭工 程款債權共計為25,731,717元（包括鴻翔水電工程行已領取 之工程款23,655,073元及轉讓予訴外人啟揚水電材料有限公 司之2,076,444 元），並非合約總價之29,260,000元（嗣被 告又更正其陳述為：於93年2 月25日終止契約前，鴻翔水電 工程行對被告之系爭工程款債權僅為鴻翔水電工程行已領走 之工程款23,730,723元，除此之外，就系爭工程鴻翔水電工 程行對被告已無債權存在。至於鴻翔水電工程行轉讓予訴外 人啟揚公司之2,076,644 元，原告需先舉證證明鴻翔水電工 程行對被告有該已讓與之工程款債權存在，待原告證明後， 被告才以該債權已於扣押命令通知送達被告前業經讓與而不 存在予以抗辯。），且因鴻翔水電工程行對被告之上開債權 均已轉讓或領走，故鴻翔水電工程行對被告確無任何工程款 債權存在。㈢再者，退步言，若原告能舉證鴻翔水電工程行 對被告仍有應領之工程款債權，但因於被告終止與鴻翔水電 工程行之工程發包契約書前，鴻翔水電工程行已違約未進場 施作工程，致被告需找其其他工人代為施作及代為購買材料 而支出費用，該部分代墊款項之損失，依雙方間工程發包契 約書第20條約定，自應由鴻翔水電工程行負責賠償被告。此
外，依雙方工程發包契約書逾期罰款約定，鴻翔水電工程行 亦應給付被告因違約逾期所生之罰款。是鴻翔水電工程行另 尚積欠被告代墊款項1,609,210 元及違約逾期罰款1,814,12 0 元。因此，若再加上被告所代墊之款項及違約逾期罰款， 則鴻翔水電工程行非但已不得再向被告請領任何工程款，甚 者，被告反得向其請求上開代墊款項及違約逾期罰款共計3, 423,330 元之支付，是被告自得於本件訴訟中主張與鴻翔水 電工程行對被告之工程款債權相抵銷。故原告主張鴻翔水電 工程行對被告尚有工程款債權623,316 元存在，顯屬無據等 語，資為抗辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。四、兩造不爭執之事實
㈠鴻翔水電工程行積欠原告貨款623,316 元；原告所提出之臺 灣花蓮地方法院92年度促字第21046 號支付命令暨其確定證 明書以及該院93執明880 字第04573 號債權憑證均屬真正。 ㈡原告嗣持臺灣花蓮地方法院所核發之債權憑證向本院聲請強 制執行債務人鴻翔水電工程行因承攬「花蓮機場航站航廈擴 建工程」對被告所有之工程款債權，經本院於93年2 月18日 以本院93執月字第6520號執行命令予以扣押，被告於93年2 月25日收受上開執行命令，並對該執行命令聲明異議，經本 院執行處以93年3 月3 日通知原告如認不實，得向管轄法院 提起訴訟，原告遂提起本件訴訟。
㈢被告與鴻翔水電工程行於91年7 月至10月間，就花蓮航空站 航廈擴建工程之空調工程、衛生給排水安裝工程、噴灌工程 、排煙窗工程等簽立有工程發包契約書，共計8 份，工程總 價為29,260,000元。
㈣於92年11月25日後鴻翔水電工程行即因故倒閉無法繼續施工 ，經被告於92年12月25日、93年1 月29日，分別以三重3 支 郵局第938 號存證信函、第44號存證信函催告鴻翔水電工程 行即刻加緊趕工，惟鴻翔水電工程行均置之不理，被告乃依 雙方工程發包契約書第21條第7 款規定（應係第2 項之誤） ，於93年2 月25日以三重3 支郵局第104 號存證信函通知終 止雙方間之工程發包契約書，終止時工程所約定的完工期限 尚未到期。
㈤鴻翔水電工程行於93年2 月25日終止契約前，已向被告領得 之工程款為23,730,723元（含稅）。 ㈥被證18所示之工程請款總表8 張（見本院卷三第51至58頁） 係鴻翔水電工程行最後一次請款資料，之後鴻翔水電工程行 即未再進場施作，該工程請款總表上所示施作進度即為鴻翔 水電工程行最後施工情形。
㈦依契約終止前，被告有代為支出費用（金額雙方有爭執），
購買材料及僱工，代為施作鴻翔水電工程行依約尚未完成之 部分，但鴻翔水電工程行所承攬的工程仍未全部完成。 ㈧就鴻翔水電工程行向被告所承攬之上開工程，迄今兩造均未 進行結算，亦尚未完成「完工驗收」程序。
㈨對兩造所提出之證據，其形式真正均不爭執。五、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95 年6 月14日言詞辯論程序時，兩造協議簡化之爭點即㈠依被 證18所示由鴻翔水電工程行所完成的工程部分，其得請領之 工程款，是否已全部領取？有無所謂驗收款10% 的保留？㈡ 債權讓與契約是否真正？㈢被告對鴻翔水電工程行所享有之 代墊款債權其數額為何？被告主張以之相互抵銷，是否有理 由？㈣被告對鴻翔水電工程行是否享有違約逾期罰款債權？ 其數額為何？被告主張以之相互抵銷，是否有理由？為主張 及辯論（見本院卷三第160頁）。茲就各項爭點審究如次： ㈠關於「依被證18所示由鴻翔水電工程行所完成的工程部分， 其得請領之工程款，是否已全部領取？有無所謂驗收款10% 的保留？」爭點部分：
⑴依被告與鴻翔水電工程行就系爭工程所簽訂之工程發包契約 書8 份之內容觀之，其中第六條有關付款方式之約定，或係 載明「就工程款部分，區分為進度款（90％）及尾款（10％ ），進度款由乙方即鴻翔水電工程行依甲方即被告所核定之 工程進度，按月請領，每月20日辦理請款於次月10付款，尾 款則於全部完工經業主驗收合格，並提交被告認可之保固切 結書後付清尾款，每月20日辦理請款於次月10日付款；另材 料款部分，亦係區分交貨款（90％）及驗收款（10％），交 貨款由乙方即鴻翔水電工程行交貨完成經工地專案經理驗收 合格後每月20日辦理請款於次月10日寄出支票，票期60天， 驗收款則於送電後經業主驗收合格後每月20日辦理請款於次 月10日寄出支票，票期60天。」（見本院卷二第4 頁），或 係載為「付款方式：⒈進度款（90％）由乙方即鴻翔水電工 程行依甲方即被告所核定之工作進度，按月請領，每月20日 辦理請款於次月10日付款。⒉尾款（10％）則於全部完工， 經業主驗收合格，並提交被告認可之保固切結書後付清尾款 。每月20日辦理請款於次月10日付款。⒊甲方收到乙方請款 資料後，經核對無誤依上述規定付款。」（見本院卷二第32 頁、第63頁），或係記載「付款方式：⒈進度款（90％）由 乙方即鴻翔水電工程行依甲方即被告所核定之工作進度，按 月請領，每月20日辦理請款於次月10日寄出支票，票期45天 。⒉尾款（10％）則於全部完工，經業主驗收合格，並提交
被告認可之保固切結書後付清尾款。每月20日辦理請款於次 月10日寄出支票，票期45天。‧‧‧‧⒋甲方收到乙方請款 資料後，經核對無誤依上述規定付款。」（見本院卷二第57 頁、第71頁、第82頁、第94頁、第112 頁），有上開工程發 包契約書8 份在卷可按，且其真正復為兩造所不爭執，堪信 為真，由此可知兩造間就系爭工程所簽訂之工程發包契約書 ，雖就付款方式之約定略有不同，惟無論何者，均有尾款（ 10％）或驗收款（10％）之約定則無二致，足徵原告主張鴻 翔水電工程行向被告所承包之系爭工程，其有關工程款之支 付乃係有尾款（10％）或驗收款（10％）之保留等語，即非 全屬無據。
⑵再者，依被告所提出之被證18『工程請款總表』8 張（見本 院卷三第51頁至第58頁）而論，該些工程請款總表乃係鴻翔 水電工程行就系爭工程所分別最後一次的請款資料，之後鴻 翔水電工程行即未再進場施作，該工程請款總表上所示施作 進度即為鴻翔水電工程行最後施工情形乙節，同為兩造所不 爭執（見不爭執點㈥），自亦堪信為真。準此，鴻翔水電工 程行就系爭工程經被告通知終止前，最後所已完成之工程進 度自應以該工程請款總表上之記載為據。而依上開工程請款 總表內容所示，該給排水工程、噴灌工程、空調工程、進場 台工程、雙水系統—給排水工程、主體航廈變更設計—給排 水工程、主體航廈變更設計—空調工程、主體航廈變更設計 —排煙窗工程各自於該次請款時，鴻翔水電工程行所最後完 成之工程百分比，經被告核定應係分別為第15期94.78 ％、 第2 期30％、第18期93.878％（工資進度款）暨89.274％（ 材料交貨款）、第4 期82.81 ％、第4 期92％、第2 期75％ 、第2 期95％、第2 期100 ％，有上揭工程請款總表在卷可 查。因此，依雙方間工程發包契約書第6 條付款方式之約定 ，鴻翔水電工程行就該次經核定之前揭進度所得請領之款項 ，即應分別為總工程款之85.30 ％（94.78 ％×90％＝85.3 0 ％）、27％（30％×90％＝27％）、84.490％（工資）暨 80.347％（材料）（93.878％×90％＝84.490％；89.274％ ×90％＝80.347％）、74.53 ％（82.81 ％×90％＝74.53 ％）、82.80 ％（92％×90％＝82.80 ％）、67.500％（75 ％×90％＝67.5％）、85.500％（95％×90％＝85.500％） 、90％（100 ％×90％＝90％），此與被告於本院調查中所 自承之已付款比例及上揭工程請款總表上所分別記載之本期 進度付款比例（以本期進度付款金額除以合約金額）均相符 ，且經以該總表上所載之本期進度付款金額減去前期進度付 款金額後之數額，再扣除本期之應扣款後，所得之餘額即適
為該工程請款總表上所記載之本期進度實付款（詳如附件一 計算式之例），由此可見被告於鴻翔水電工程行各該次請款 時，均應係有依前開工程發包契約書第6 條之約定，將所謂 之尾款或驗收款（即已完工部分之10％）予以保留無訛，此 由工程請款總表上並有驗收款欄項之記載，且經換算其比例 確為10％亦可得證。
⑶末者，按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對 其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反 對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最 高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。而查，本件被告 所以始終否認鴻翔水電工程行對其尚有工程款債權之存在， 經究其原因，並參酌被告於94年11月29日準備書狀中所臚列 之明細情形所載（見本院卷三第119 頁），清楚可知其中差 異點乃在於被告係以鴻翔水電工程行所完成之工程比例應分 別為85.3％、27％、84.49 ％（工資）暨80.347％（材料） 、74.53 ％、82.0 8％、67.50 ％、85.5％、90％為計算之 基礎，因而認所應付之款項均已支付完畢。然此明顯與上揭 工程請款總表上所揭示之各期完成百分比結果有所不符，揆 之首開判例意旨，被告自應就其前揭所據，提出證據以明之 ，然被告非但迄未舉證證明，甚且就該工程請款總表上所示 施作進度即為鴻翔水電工程行最後施工情形乙節，與原告達 成協議無爭執（見不爭執事項㈥），自難認被告上開就鴻翔 水電工程行所完成之工程比例的辯解為可採。
⑷綜上所述，可徵被告辯稱系爭工程有關款項之支付，並無所 謂尾款或驗收款（即10％部分）之保留云云，誠無足採。原 告主張就系爭工程已完工部分，鴻翔水電工程行尚有尾款或 驗收款（即已完工部分之10％），金額分別為632,316 元（ 計算式如附件二）、19,200元、662,312 元（工資）暨764, 607 元（材料）、13,248元、266,800 元、55,125元、165, 775 元、79,000元，共計2,658,383 元之權利存在，應非子 虛。
㈡關於「債權讓與契約是否真正？」爭點部分： ⑴鴻翔水電工程行就系爭工程對被告尚有工程款債權存在（即 尾款或驗收款10％部分），其金額合計為2,658,383 元之事 實，業如上述，被告則又抗辯稱鴻翔水電工程行已於92年12 月31日將上開債權中之2,076,444 元，轉讓予訴外人啟揚公 司，並於被告收受本院扣押命令（93年2 月25日）前之93年 1 月19日即業以存證信函通知被告知悉，應已發生債權讓與 之效力，自得以之對抗原告等語；原告則否認有債權讓與之 事實。
⑵經查，關於鴻翔水電工程行確實有將對被告之上揭工程款債 權讓與其中之2,076,444 元予訴外人啟揚公司之事實，業經 被告提出與所述相符之債權移轉協議書及存證信函各1 份為 證（見本院卷一第93頁、第94頁），且經證人丁○○於本院 調查時到庭證述：伊是啟揚公司負責人，啟揚公司與鴻翔水 電工程行有業務往來，是在92、93年的時候，是啟揚公司的 業務介紹鴻翔水電工程行來買材料，後來材料都送到花蓮機 場。鴻翔水電工程行是陸陸續續跟啟揚公司叫了好幾個月的 貨，但貨款都沒有付，貨款大約是兩、三百萬元。鴻翔水電 工程行有跟啟揚公司的業務說上包是宗陽工程股份有限公司 （下稱宗陽公司），鴻翔水電工程行的工程款已經超過要給 啟揚公司的材料款，所以叫啟揚公司直接向宗陽公司請款， 鴻翔水電工程行有給啟揚公司一張書面，就是本院卷一第94 頁的書面，並有蓋公司大小章。後來啟揚公司的律師有發一 份函給宗陽公司，宗陽公司回覆說，鴻翔水電工程行已經沒 有工程款可以領了，但這是宗陽公司單方面說的，與鴻翔水 電工程行所說的不符，鴻翔水電工程行說還有工程款4 、5 百萬元。至於，之後所以沒有繼續向宗陽公司催討，係因為 這是啟揚公司的業務去花蓮簽回來的。後來也是因為法院來 文要伊作證，伊去查資料才記起來，因為業務走了，且有交 給律師處理（本院卷一第93頁的存證信函就是律師幫伊發的 ），所以就沒有太注意等語綦詳（見本院卷三第155 頁起） ，自堪信為真。原告空言否認其真正，尚不足採。 ⑶次按，就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院 應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人 向債務人清償，強制執行法第115 條第1 項定有明文。又執 行法院依上開條文規定所發之扣押命令，應送達於債務人及 第三人，已為送達後，應通知債權人。且該項命令，於送達 於第三人時發生效力，無第三人者，於送達於債務人時發生 效力，同法第118 條亦有明文可參。是扣押命令經送達第三 債務人之後，執行債務人固不得再向第三債務人請求清償， 亦不得受領其清償或為其他之處分，惟執行債務人於扣押命 令生效前所已為之處分行為，則並不受影響，則屬當然。準 此，本件原告持臺灣花蓮地方法院所核發之債權憑證向本院 聲請強制執行執行債務人鴻翔水電工程行因承攬「花蓮機場 航站航廈擴建工程」對第三債務人即被告所有之工程款債權 ，經本院於93年2 月18日以本院93執月字第6520號執行命令 予以扣押，被告係於93年2 月25日收受上開執行命令乙節， 既經本院依職權調閱本院93年度執字第6520號清償債務執行 卷宗查明屬實，顯然該扣押命令之生效係於上開鴻翔水電工
程行與訴外人啟揚公司間之債權讓與行為之後，自應認該債 權讓與行為仍屬完全有效，是鴻翔水電工程行就系爭工程對 被告之上揭工程款債權，其金額部分（2,658,383 元）即應 將該業經讓與部分（2,076,444 元）予以扣除，而僅餘581, 939元。
㈢關於「被告對鴻翔水電工程行所享有之代墊款債權其數額為 何？被告主張以之相互抵銷，是否有理由？」暨「被告對鴻 翔水電工程行是否享有違約逾期罰款債權？其數額為何？被 告主張以之相互抵銷，是否有理由？」爭點部分： ⑴按民法第334 條規定，二人互負債務，而其給付種類相同， 並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。是 抵銷之要件有四：①當事人互負同種類標的之債務。②雙方 所負債務均屆清償期。③依債務性質及法律之規定適於抵銷 。④當事人未預先表示反對之意思。故得供債務人抵銷之被 動債權，亦須為已屆清償期之債權始適為之。
⑵承前所述，鴻翔水電工程行與被告間就系爭工程所簽訂之工 程發包契約書8 份，其中第6 條有關付款方式之約定，雖略 有不同，惟就每月估驗計價1 次，並按當月份完成之工程進 度（包括材料進貨部分）90％計價給付，餘10％為保留款（ 或稱尾款，或稱驗收款）等情，則無二致，有上開工程發包 契約書在卷可按。準此，該每月計價後保留10％累計之系爭 工程款即2,658,383 元自係已確定發生之工程款債權，而非 附有停止條件之債權至明（最高法院85年度台上字第1576號 、93年度台上字第1993號裁判意旨參照），故被告抗辯稱該 債權係附有停止條件之債權，於條件成就前，尚難認該債權 存在云云，顯不足採。
⑶又上開10％保留之債權依兩造間所簽訂之工程發包契約書第 6 條之約定，既需於全部完工，經業主驗收合格時，被告始 有予以支付之義務，應認係屬於鴻翔水電工程行請求給付保 留款之期限，亦即該保留款必須至將來工程全部完工、驗收 合格時，方得認係清償期是時屆至，被告始應予以支付，而 鴻翔水電工程行亦方得向被告請求給付。基此，關於本件系 爭工程，鴻翔水電工程行所承包的部分迄今仍未全部完成， 且系爭工程契約雖經被告依法提前予以終止，惟至今仍未就 系爭工程進行中途結算，也未完成「完工驗收」程序等情， 既為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦、㈧），自難認鴻翔水 電工程行已施作完工部分，業經驗收合格，則系爭工程上開 保留款債權之清償期即應認尚未屆至。從而，被告以該債權 為被動債權主張抵銷，無論其所主張之主動債權是否存在， 及其數額為何，揆之前揭所述抵銷要件，均屬於法未合，不
足為採。
六、綜上，原告主張鴻翔水電工程行就系爭工程已完工部分對被 告尚有10％保留之債權即2,658,383 元存在，固屬有據，惟 被告抗辯其中2,076,444 元之債權業經鴻翔水電工程行轉讓 與訴外人啟揚公司，應予剔除，亦非無理由，是鴻翔水電工 程行就系爭工程已完工部分對被告所有之10％保留債權，應 僅餘581,939 元而已。至被告另為之抵銷抗辯，則因前揭保 留之債權尚未屆清償期，而不適於抵銷，自無足採。從而， 原告請求確認受告知人曾慶樁即鴻翔水電工程行對於被告之 工程款債權於581,939 元之範圍內存在，為有理由，應予准 許；逾此範圍之請求，則屬於法無據，應予駁回。七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日 民事第一庭 審判長法官 李世貴
法 官 許瑞東
法 官 黃若美
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│附件一：計算式（以被證18之給排水工程為例，其餘類推） │
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│一、本件工程已完成百分比為94.78％。 │
│二、得請款上開已完成部分之90％（經換算後即為全部工程之│
│ 85.30 ％）；其金額應為5,689,510 元（即6,670,000 元│
│ ×85.30 ％＝5,689,510 元）。 │
│三、本期進度付款（5,689,510 元）－前期進度付款（5,448,│
│ 723 元）－本期應扣款（47,078元）＝193,709 元，與工│
│ 程請款總表上該次請款時被告所實際付款之金額（本期進│
│ 度實付款）193,709元相符。 │
│四、由上可知，確尚有已完成部分之10％的款項未為給付。 │
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│附件二 │
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│計算式如下： │
│6,670,000×94.78％＝6,321,826。 │
│6,670,000×（94.78％×90％）＝5,689,510。 │
│6,321,826－5,689,510＝632,316。 │
│（其餘類推） │
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上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 28 日 書記官 傅明華
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