臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度簡上字第75號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
上列被告等因賭博案件，不服本院九十五年度簡字第四八號，中
華民國九十五年三月二十四日第一審簡易判決（臺灣彰化地方法
院檢察署九十五年度偵字第一三０二號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金貳仟元，如易服勞役，均以叁佰元折算壹日。
扣案之骰子壹個、瓷盤壹個、鐵鍋蓋壹個、押注圖壹張及賭資新臺幣壹萬貳仟元，均沒收之。
事 實
一、乙○○、甲○○基於賭博之犯意聯絡，於民國（下同）九十 五年一月三十日十二時五十分許，在彰化縣員林鎮○○路○ 段四四六巷二十六號前廣場之公眾得出入場所，約定由乙○ ○擔任莊家，甲○○在旁協助收取賭資之事宜，利用骰子、 磁盤、鐵鍋蓋及押注圖作為賭具，賭法為在賭注圖上畫有一 至六號六個數字，由賭客就數字押注賭金，每注賭金為新台 幣（下同）五十元或二百元，再由莊家擲出骰子，若只押中 單一數字之賠率為押注金之四倍，若同時押注二個數字之賠 率為二倍，若沒押中，賭資均歸莊家所有之方式，而與不特 定人賭博財物。嗣於同日十三時十分許，在上揭處所，為警 當場查獲，並扣得賭具骰子一個、瓷盤一個、鐵鍋蓋一個、 押注圖一張及賭資一萬二千元。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、上揭事實上訴人即被告二人雖於本院審理時均矢口否認有何 賭博之犯行，惟其於警詢中均供稱：是於九十五年一月三十 日十二時五十分許開始賭博。直到十三時十分許被警方查獲 。只有今天一次而已。賭法為在賭注圖上畫有一至六號六個 數字，由賭客就數字押注賭金，每注賭金為五十元或二百元 ，再由莊家擲出骰子，若只押中單一數字之賠率為押注金之 四倍，若同時押注二個數字之賠率為二倍，若沒押中，賭資 均歸莊家所有等語；嗣被告即上訴人甲○○於檢察官偵訊時
又供稱：當時有人已經下注，我看到有人押五十、一百元， 接著乙○○便擲了一次鏈斗，那時警察就衝進來了等語。核 與證人黃俊山、賴勝嘉在本院所證述之情節相符，並有扣案 之骰子一個、瓷盤一個、鐵鍋蓋一個、押注圖一張及賭資一 萬二千元可資佐證。被告等人所辯顯係事後卸責之詞，不足 採信。本件事證明確，被告二人犯行應堪認定。二、核被告二人所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之 賭博罪，其等就上開所犯罪名，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。原審據以論科固非無見，惟原判決認被告等人係 共同意圖營利，聚眾賭博，尚有未洽（理由詳後述），本院 認定之犯罪事實即顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符， 而應適用通常程序審判之，被告等人上訴否認賭博犯行，雖 無理由，惟原審判決既有可議，自應由本院將原審判決撤銷 改依通常程序為第一審判決。爰審酌被告等人犯後態度，暨 其素行、生活狀況、智識程度，及其品行、犯罪之動機、目 的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易服 勞役之折算標準，以示懲處。至扣案之骰子一個、瓷盤一個 、鐵鍋蓋一個、押注圖一張及賭資一萬二千元，係為警當場 查獲之賭博器具及賭資，業據被告二人供承在卷，併依刑法 第二百六十六條第二項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收 之（最高法院八十七年度台非字第二０七號判決意旨參照） 。
三、檢察官聲請簡易判決處刑書雖另載：被告乙○○、甲○○共 同基於意圖營利，聚眾賭博之犯意聯絡，於九十五年一月三 十日十二時五十分許，在彰化縣員林鎮○○路○段四四六巷 二十六號前廣場之公眾得出入場所，由乙○○準備骰子、磁 盤、鐵鍋蓋及押注圖為賭具，賭法為在賭注圖上畫有一至六 號六個數字，由賭客就數字押注賭金，每注賭金為新台幣（ 下同）五十元或二百元，再由乙○○擲出骰子，若只押中單 一數字之賠率為押注金之四倍，若同時押注二個數字之賠率 為二倍，若沒押中，賭資均歸乙○○所有，而提供不特定人 賭博財物，並由甲○○負責收賭資。因認被告二人涉犯刑法 第二百六十八條後段之意圖營利，聚眾賭博罪嫌云云。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百 五十四條、第一百五十六條第二項定有明文。查檢察官認被 告二人意圖營利，聚眾賭博，無非係以被告於警詢、偵查中 自白，並扣得前揭骰子一個、瓷盤一個、鐵鍋蓋一個、押注 圖一張及賭資一萬二千元為其依據。惟刑法第二百六十八條
後段之「意圖營利，聚眾賭博罪」，須以行為人主觀上認藉 由聚賭行為而抽取利益為要件，倘其賭博方式，並未就他人 之押注金抽取固定成數為頭錢，而係採單純對賭之方式，其 獲利乃基於輸贏不確定之或然率，而非如抽取頭錢有必然性 ，則與意圖營利要件尚非吻合。經查，被告二人於警詢初始 ，雖坦承賭博犯行，為賭博財物方式之主持人，惟否認有何 抽頭藉以營利之行為，且本院隔離訊問證人黃俊山、賴勝嘉 與被告結果，黃、賴二人陳稱係被告作莊、聚賭之過程，與 被告警詢、偵訊中所言互核相符，此有各該筆錄在卷可佐， 惟亦無法藉以推論被告等人有聚賭抽取頭錢之事實。綜上所 述，本院認非能僅憑以被告作莊遽認其確有意圖營利之行為 ，原審認被告二人所涉犯刑法第二百六十八條後段之意圖營 利聚眾賭博罪部分而併予判決，則有未洽。此外，復查無任 何積極證據足資證明被告有此部分之犯行，因檢察官認此部 分若成立犯罪，則與前開論罪科刑之事實（即刑法第二百六 十六條第一項前段之普通賭博罪部分）有想像競合犯之關係 ，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百 五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審 判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文；且對於簡易判 決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定， 管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依 通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情 形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦 理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項亦有規定。 查本案審判中發現被告尚有其他具裁判上一罪即併案部分之 犯罪事實，足認被告所犯之罪不合刑事訴訟法第四百四十九 條所定得以簡易判決處刑之案件，且本院認定之犯罪事實顯 然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，而有刑事訴訟法第四 百五十一條之一第四項但書第二款前段之情形，依前揭法律 規定，原審適用簡易判決處刑程序尚有未合，應由本院合議 庭改依通常程序審理後，逕為第一審之判決，檢察官或被告 如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法 院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項、第二項、第四十二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本件經檢察官洪紹文到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日 刑事第一庭 審判長法 官 葉榮郎
法 官 唐中興
法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院 (須附繕本)。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日 書記官 吳金良
中華民國刑法第266條
(普通賭博罪與沒收物)
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。