臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第129號
原 告 甲○○
被 告 臺北市政府工務局
代 表 人 莊武雄（局長）
訴訟代理人 王棟樑律師
上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國92年
7月3日府訴字第09203587400號訴願決定， 提起行政訴訟，經本
院於中華民國92年12月23日以92年度訴字第3940號判決駁回原告
之訴。原告不服，提起上訴， 經最高行政法院於中華民國94年7
月21日以94年度判字第1099號判決廢棄原判決（關於被告臺北市
政府工務局部分），發回本院。本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣訴外人中信營造工程股份有限公司（以下簡稱中信公司） 承建北市89建字第203號建照之工程， 涉及施工損壞原告所 有臺北市○○區○○路500號5樓之建築物。原告於民國（以 下同）92年2月7日向被告陳情前揭施工損鄰事件，被告則以 92年2月12日北市工建施字第09260923600號開會通知單，訂 於92年 2月20日上午10時30分會同原告、起造人（三寶建設 股份有限公司，以下簡稱三寶公司）、承造人（中信公司） 及監造人（楊禧祥建築師）現場勘查受損房屋之損壞情形。 嗣經監造人楊禧祥建築師於92年 2月26日檢送證明書予被告 所屬之建築管理處，指出系爭建物現況為：⑴地板瓷磚有隆 起現象。⑵局部內部隔間牆面有裂紋。⑶建築物主結構無明 顯損壞現象，並無危及公共安全之慮。⑷該戶所有權人如有 疑慮時，宜以政府指定之鑑定單位之鑑定報告內容為準。被 告即以92年2月27日北市工建字第09251619100號書函送上開 會勘紀錄及證明書予原告。原告則認監造人有避重就輕之嫌 ，於92年3月5日向被告等單位提出書面異議，並隨文指定由 財團法人台灣營建研究院為辦理受損建築物損壞鑑定單位， 被告乃以92年3月7日北市工建字第 09251669100書函請起造 人三寶公司、承造人中信公司速洽該鑑定單位，並請該鑑定 單位依「臺北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」辦理， 另以92年3月7日北市工建字第 09251669200號函請監造人楊 禧祥建築師說明損鄰情況。 監造人楊禧祥建築師則以92年3
月12日函向被告提出說明，其內容略為：「主旨：…十二、 1月20日至長春路500號5樓現場會勘， 是以勘驗該屋建物之 柱樑構件為主，經查該屋之結構無明顯之裂痕及結構性破壞 之痕跡，是以初步判斷該戶房屋之結構安全無慮，不致立即 危及公共安全…。」原告則以被告不處分建商並阻撓臺北市 建築爭議事件評審委員會審理本案為由， 復於92年3月13日 向臺北市建築爭議事件評審委員會申請受理系爭損鄰案件， 並以被告未依其請求， 未勒令89建字第203號建照工程停工 為由，向臺北市政府提起訴願，遭決定訴願不受理後，遂向 本院提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第3940號判決駁回 原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以94年度 判字第1099號判決廢棄原判決，發回本院。貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
㈠、先位聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。㈡、備位聲明：求為判決
１、原處分違法。
２、被告應賠償原告新臺幣（以下同）5,292,666元。二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
叁、兩造爭點：
本件損鄰事件有無危害公共安全之虞？被告未勒令停工，是 否違法？應否對原告負損害賠償之責？
一、原告陳述：
㈠、原告按「臺北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」提 出申請，被告卻偏袒建商，應作為而不作為：
查原告自89年1月8日租賃期間至92年 1月27日居住期間屋況 良好， 於92年1月27日購置臺北巿長春路500號5樓。購屋後 10日卻受到89建字第 203號新建工程地層開挖震動以致傷害 ，原告依據「臺北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序 」向被告陳情，被告證實施工損鄰事件，並指派王啟能於92 年 2月20日會同起造人三寶公司、承造人中信公司、監造人 楊禧祥建築師執行受損房屋會勘並製作施工損鄰會勘紀錄。 原告就被告對監造人楊禧祥建築師登載之無危害公共安全證 明書並未將會勘紀錄所載之「門扇無法關閉及地基有下陷及 位移」等情事疏漏不提而不作為，且該證明書並無任何測量 數據可證明無危害公共安全，被告應作為而不作為，明知證 明書內容與會勘紀錄不符，竟接受該證明書，且任由建商繼 續施工， 對原告92年3月5日及92年3月24日要求停工之請求 ，被告於92年3月28日以北市工建字第09230813900號書函拒 絕原告之請求，被告明顯涉嫌包庇建商，被告不抑止建商停
工之不當，造成原告持續受到傷害。
㈡、受損房屋因漏水持續受到傷害：
就被告於92年 2月20日受損房屋現場會勘時及會勘紀錄並無 漏水現象及紀錄，監造人楊禧祥建築師登載之無危害公共安 全證明書亦無漏水紀錄， 但因受89建字第203號新建工程地 層持續施工開挖震動，導致日後受損房屋嚴重漏水。㈢、原告房屋因漏水受到傷害，屋頂嚴重鋼筋外漏傷及結構：１、原告按中華民國建築技術學會91年3月21日（91）鑑字第162 號接受臺北市○○路（89）建字第203號現況鑑定， 由鑑定 人連耀東建築師執行現況鑑定，該現況鑑定書含原告房屋及 原告居住之敦北綠洲大廈。該鑑定報告書（中華民國建築技 術學會91年7月4日（91）鑑字第433號） 明示原告房屋並無 漏水，原告居住之敦北綠洲大廈並無異狀且無漏水。２、（89）建字第203號新建工程因地層持續施工開挖以致92年3 月12日中午時分原告居住之敦北綠洲大廈中庭地磚嚴重隆起 ，該大廈498-502號7樓公共電梯門口外牆大理石壁磚剝落， 且地下室亦出現裂痕及滴水現象，該跡象顯示敦北綠洲大廈 地基及設施均受損，該現象造成原告居住之敦北綠洲大廈住 民因而召開住戶管理委員（參會議記錄及照片）。３、被告於92年 2月20日訪視原告房屋現場執行會勘時無漏水及 會勘紀錄無漏水紀錄，監造人楊禧祥建築師登載之無危害公 共安全證明書亦無漏水紀錄， 但89建字第203號新建工程地 層持續施工開挖震動造成原告房屋嚴重漏水，原告居住之敦 北綠洲大廈地下室亦出現滴水，與原告漏水房屋為同一大樓 ，所受到傷害因果關係甚明，原告屋頂鋼筋外漏更傷結構， 對敦北綠洲大廈結構亦造成傷害（參照片）。
４、92年7月7日建商與敦北綠洲大廈住戶所有權人簽署大廈公共 設施建物修補協議書及切結書， 更證明89建字第203號新建 工程傷害公眾利益，敦北綠洲大廈所受損壞確為建商所為， 原告房屋明顯受到89建字第203號新建工程傷害。５、被告對原告92年3月5日及92年 3月24日要求停工之請求不作 為，被告無視原告所受損害，對原告停工之請求應作為而不 作為，並於92年3月28日正式拒絕原告之請求， 導致原告房 屋因嚴重漏水， 於93年1月27日原告之母陳廖秀鸞及看護工 李卓美珠因而雙雙於臥房內跌倒，並均於當日急診就醫。㈣、臺北市建築爭議事件評審委員會93年 3月23日決議略以臺北 市土木技師公會損壞安全鑑定報告書及臺北市大地工程技師 公會鑑定報告書為依據，建商同意將決議金額至法院辦理提 存，建商因此向被告申請撤銷列管，核發使用執照，其問題 自屬有據如述：
１、臺北市土木技師公會林軒鑑定報告違法不實，不足採信：⑴、原告私有部分根本沒請臺北市土木技師公會出具鑑定報告； 且其實際鑑定人林軒為承造人（中信公司）之代理人，違反 利益迴避原則，且違反臺北土木技師公會相關鑑定作業規定 ，是臺北市土木技師公會之鑑定報告書不合法，根本不應提 出於委員會；被告失職，甚至是刻意偏袒建商，才會明知違 反「臺北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」中須提 存鑑定損害額2倍金額之規定， 而竟允許提出臺北市土木技 師公會報告，致誤導委員做出只要提存鑑定損害額之決議， 並藉機撤銷列管，使建商得以取得使用執照，出售牟利，並 造成原告之損害。
⑵、原告前揭指責所謂臺北市土木技師公會鑑定報告有違失不應 提出委員會，且被告有疏失，甚至屬故意誤導，導致委員會 做成只需以鑑定損害額提存的對建商有利之決議。２、原告房屋因漏水受到傷害，屋頂嚴重鋼筋外漏傷及結構：⑴、臺北市大地工程技師公會鑑定報告業已證明本案建照施工造 成鄰損鑑定結果與結構有關如下：「九、鑑定結果：…⒋目 前勘查所得新增之結構性裂縫、牆面裂縫等情形甚為明顯， 但在原現況鑑定報告書（91年7月4日）中並未列入。經本鑑 定與原現況鑑定報告書（91年7月4日）比對後， 寬度達0.3 ㎜之新增裂縫等增加約達66處以上，顯有加劇現象。」⑵、臺北市大地工程技師公會鑑定報告業已證明本案建照施工造 成鄰損鑑定結論如下：「十、鑑定結論：…⒉依透地雷達掃 描項目之結果顯示，本大樓底部局部有些疏鬆區存在，其中 以靠近長春路附近較多， 疏鬆區主要分布在地表下約12M處 。此深度為極鬆散之粉土質砂層所分佈，此與監測報告壁外 傾斜儀O-1在深度12.5M處有最大變位量相符。」⑶、鑑定結論與結構有關如下：「十、鑑定結論：…⒊依裂縫等 鑑定比對結果，較原現況鑑定報告書（91年7月4日）之數量 增加約達66處以上。該新增之加劇損壞情形，可能與施工單 位（89建字第203號建照工地） 未迅速將1F版混凝土灌注以 回撐等施工因素有關。」另臺北市大地工程技師公會函覆被 告之內容亦明確記載：「顯可明確判定裂縫等之增加係與施 工單位（89建字第203號建照工地）造成有關。」３、以上原告房屋所在之「敦北綠洲大廈」既經大地技師使用最 精密儀器測試結果，證明當時房屋之損害，確實因為89建字 第203號建照工地施工單位， 違反建築法規施工不當所造成 。本案鄰損是否應該依法停工？被告職權裁量之依據，自應 全面參酌，並實質判斷上開鑑定報告之鑑定結果確為89建字 第203號建照施工不當所造成。 被告故意忽視施工不當造成
鄰損，依法應停工，反而捨本逐末，繼續施工，促使原告受 到傷害。
㈤、被告所提「臺北巿建築爭議事件協調處理及評審作業程序」 為93年6月23日修正版，與本案發生史「被告對原告92年3月 5日及92年3月24日要求停工之請求」不符。監造人無權認定 損鄰案件是否為施工損害而決定是否停工或繼續施工。㈥、被告應賠償原告（受損戶）5,292,666元： 本件因受公權力介入，促使原告加重受到傷害，而自92年11 月13日原告知悉受損房屋嚴重漏水起， 至94年9月29日原告 請求賠償止，尚在法定時效期間內，一切合乎國家賠償法第 8條規定， 被告應撤銷原處分或賠償原告損失。又依行政訴 訟法第5條、第7條及第8條規定， 原告就所受損害，於法定 時效內陳情且循行政程序列管，但被告竟於所定期間內應作 為而不作為，致原告權利或法律上利益受損害，被告未盡職 責審查，應命建商停工而不命停工，且同意建商申請撤銷列 管，核發使用執照，促成建商營業圖利，明顯袒護及圖利建 商，無視原告權利，使原告房屋漏水，持續且加重受到傷害 ，此外原告之母陳廖秀鸞因重殘且患有重大傷病在家療養， 無奈房屋嚴重漏水而受到傷害，原告所受損害為被告與建商 共同造成，其因果關係甚明，依行政訴訟法第198條及第199 條規定，被告應撤銷原處分，並賠償原告損失。由於本件在 上訴至最高行政法院期間，建商已完工，情事有所變更，原 先請求停工之聲明已不適當，爰以情事變更為由，更改聲明 如上。
㈦、本院93年訴字第3236號判決與本案無關，且該案日前已移請 最高行政法院審理中。
㈧、綜上所述，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
㈠、按本件最高行政法院判決認為：「…上訴人基於鄰人之地位 ，本於建築法第58條第3款規定，提起行政訴訟法第5條規定 之課以義務訴訟，亦屬適當之救濟手段，不能謂無保護必要 。縱因是否已生公共危險尚待鑑定，未必應許上訴人之請求 ，要屬其訴有無理由之實體上判斷。乃原判決認為本件性質 上係屬私法關係，其爭議已有完整之民事法上暫時權利保護 制度可供依循，沒有必要再將建築法第58條解釋為一保護規 範，因而上訴人依該條文請求被上訴人臺北市政府工務局勒 令停工，欠缺權利保護必要，未經言詞辯論逕行駁回上訴人 之起訴，即有未合。…」惟查：
１、按「原告之請求法律上已無從補救或並無實益」，即應認其 訴欠缺值得權利保護之利益，而無權利保護必要，應駁回其
訴。 查本件89建字第203號建照執造於建造工程期間發生損 鄰事件；其後，經監造人證明並無危及公共安全之虞，且經 建損雙方（即起造人及原告）各自分別委請臺北市土木技師 公會及臺北市大地工程技師公會鑑定，亦均認為現況無安全 顧慮，而臺北市建築爭議事件評審委員會第9302次大會決議 ，本件損鄰事件於承造人提存損害賠償金額後，得撤銷損鄰 列管及依法核發使用執照。 被告亦於93年5月10日核發系爭 建案之使用執照。亦即系爭建照已經完工使用，原告請求勒 令停工，顯無權利保護之必要。
２、依「臺北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」第 9條 規定：「本市建築執照工程，施工涉及損壞鄰房事件時，… 依下列方式處理：一經勘查係屬施工損壞，且監造人認定無 危害公共安全之虞者（監造人如現場無法認定，應於七日內 以書面提出報告），准予繼續施工。…」查本件損鄰事件， 被告於接獲陳情後， 即於92年2月20日通知建損雙方會勘， 並作成會勘紀錄。被告並於92年2月27日以北市工建字第092 51619100號函送會勘紀錄及安全證明書予建損雙方。依監造 人所出具之安全證明書載明，本件損鄰事件並無危害公共安 全之虞。依前揭處理規則，應准予繼續施工，並無應原告要 求命工程停工之依據。另監造人所出具之安全證明書，係就 有無危害公共安全為認定，其有無將會勘紀錄中原告所主張 之「門扇無法關閉及地基有下陷位移」載入，應不相涉。另 依建築法第13條第1項規定， 建築工程之監造人為建築師， 而依建築師法規定建築師係依國家考試合格，且對於其承辦 業務所為之行為應負法律責任，故依前揭規定請監造人就損 鄰事件進行初步之專業評估，有無危害公共安全，應無不當 。原告稱被告不得出具安全證明，顯有誤解。
３、依原告所委請之臺北市大地工程技師公會鑑定報告第十點鑑 定結論：「⒈依傾斜測量項目之結果，在建物正常使用情形 下，現況無安全顧慮…。」另臺北市土木技師公會鑑定報告 第九點結論與建議：「…本鑑定標的物申請鑑定範圍，無論 依測量成果或實際裂縫研判皆無因申請人施工不當而產生安 全之虞…。」均認定無安全之虞。顯見，原告要求被告命令 停工應屬無據。
４、前揭臺北市大地工程技師公會之鑑定日期為92年10月 1日， 依該鑑定報告明載「現況無安全顧慮」，足見被告未命令停 工並無不法， 故原告指稱「被告對原告92年3月5日及92年3 月24日要求停工之請求不作為… 並於92年3月28日正式拒絕 原告之請求，導致原告房屋因嚴重漏水…。」云云，顯無理 由， 蓋建築法第58條第3款在於建築施工有無危害公共安全
之虞，為是否命停工之標準。若未達危害公共安全之標準， 依法自無命令停工之依據，況且原告房屋漏水係因鄰房施工 所致，其損害應由建損雙方循民事訴訟程序解決紛爭。５、有關原告主張臺北市土木技師公會鑑定違反利益迴避原則及 臺北市建築爭議事件評審委員會第9302次會議決議：承造人 以鑑定損害額提存而撤銷損鄰列管，違法部分業由原告另案 提起訴訟，並經本院以93年訴字第3236號判決駁回原告之訴 在案。原告仍執陳詞，顯有不當。
６、本件損鄰事件縱如原告所述，因施工單位開挖不當造成其房 屋受損，因與公共安全無涉，其有關私權之爭執應由司法機 關審理，非被告所得置啄。 故原告請求被告賠償5,292,666 元，顯與國家賠償法第2條規定之要件不符。且其於94年9月 29日始具狀請求賠償， 距原告稱被告於92年3月28日正式拒 絕其請求導致房屋嚴重漏水，亦已逾二年。依國家賠償法第 8條第1項規定，其請求權亦已罹於時效。況且，原告僅列請 求明細，卻未舉證以實其說，其請求無理由應甚顯然。㈡、綜上所述，爰請判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機 關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應 以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必 要時，得強制拆除：…三、危害公共安全者。…」為建築法 第58條所明定。次按「按建築物施工中其有危害公共安全情 事者，主管建築機關應以書面勒令停工或修改，必要時並得 強制拆除之，此為建築法第58條第3款所明定。 是建築物施 工中發生損壞鄰屋事件，其有無危害公共安全情事，自屬主 管建築機關之認定範圍。…」為內政部台內營字第432007號 函所明釋。另被告為處理建築爭議事件，解決建築事件紛爭 ，特訂定「臺北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序（ 93年6月23日廢止）」，依其第9條第1款前段、第3款規定： 「本市建築執照工程施工涉及損壞鄰房事件（以下簡稱損鄰 事件）時，如雙方自行協調未達成協議，經受損房屋所有權 人（以下簡稱受損戶）提出異議時，建管處應於文到七日內 發函召集受損戶及工程起造人、承造人、監造人會同勘查損 壞情形並依下列程序處理：（一）經勘查係屬施工損壞，且 監造人認定無危害公共安全之虞者（監造人如現場無法認定 ，應於七日內以書面提出報告）得准予繼續施工…。（三） 現場會勘認定或經事後查明損壞情形有危害公共安全之虞者 ，建管處應即勒令停工，依建築法有關規定處理。」二、本件訴外人中信公司承建北市89建字第 203號建照之工程，
涉及施工損壞原告所有臺北市○○區○○路500號5樓之建築 物。原告向被告陳情前揭施工損鄰事件，被告即通知原告、 起造人（三寶公司）、承造人（中信公司）及監造人（楊禧 祥建築師）會勘。嗣監造人楊禧祥建築師檢送證明書予被告 所屬之建築管理處，指出系爭建物現況為：「⑴地板瓷磚有 隆起現象。⑵局部內部隔間牆面有裂紋。⑶建築物主結構無 明顯損壞現象，並無危及公共安全之慮。⑷該戶所有權人如 有疑慮時，宜以政府指定之鑑定單位之鑑定報告內容為準。 」後，被告即函送上開會勘紀錄及證明書予原告。原告除向 被告等單位提出書面異議，並隨文指定由財團法人台灣營建 研究院為辦理受損建築物損壞鑑定單位，被告乃函請起造人 三寶公司、承造人中信公司速洽該鑑定單位，並請該鑑定單 位依「臺北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」辦理，另 函請監造人楊禧祥建築師說明損鄰情況。監造人楊禧祥建築 師遂向被告提出說明： 「…十二、1月20日至長春路500號5 樓現場會勘，是以勘驗該屋建物之柱樑構件為主，經查該屋 之結構無明顯之裂痕及結構性破壞之痕跡，是以初步判斷該 戶房屋之結構安全無慮，不致立即危及公共安全…。」原告 則以被告不處分建商並阻撓臺北市建築爭議事件評審委員會 審理本案為由，向臺北市建築爭議事件評審委員會申請受理 系爭損鄰案件，並以被告未依其請求， 未勒令89建字第203 號建照工程停工為由，循序提起訴願及行政訴訟。三、本件原告提起本件行政訴訟，訴稱監造人楊禧祥建築師係承 造人中信公司找來的人，難免袒護中信公司，且其登載之無 危害公共安全證明書並未將會勘紀錄中原告所主張之「門扇 無法關閉及地基有下陷及位移」等情載入，況且該證明書並 無任何測量數據可證明無危害公共安全，自不足採。又臺北 市土木技師公會之實際鑑定人林軒為承造人中信公司之代理 人，違反利益迴避原則，且違反臺北土木技師公會相關鑑定 作業規定，是臺北市土木技師公會之鑑定報告書不合法，根 本不應提出於評審委員會。另臺北市大地工程技師公會鑑定 報告業已證明本案建照施工造成鄰損，被告依法應命停工而 未命停工，且拒絕原告停工之請求，任令建商繼續施工，導 致原告房屋嚴重漏水，原告之母及看護工跌倒，急診就醫， 被告進而於建商將鑑定損害金額提存於法院後，即撤銷列管 ，核發使用執照，於法自有未合云云。惟查：
㈠、本件損鄰事件，被告於接獲陳情後，即依「臺北市建築爭議 事件協調處理及評審作業程序」第9條第1款前段：「本市建 築執照工程施工涉及損壞鄰房事件…時，如雙方自行協調未 達成協議，經受損房屋所有權人（以下簡稱受損戶）提出異
議時，建管處應於文到七日內發函召集受損戶及工程起造人 、承造人、監造人會同勘查損壞情形並依下列程序處理：（ 一）經勘查係屬施工損壞，且監造人認定無危害公共安全之 虞者（監造人如現場無法認定，應於七日內以書面提出報告 ）得准予繼續施工…。」之規定， 於92年2月20日通知受損 戶及工程起造人、承造人、監造人會勘，並作成會勘紀錄， 監造人楊禧祥建築師並依上開規定於92年 2月26日檢送證明 書予被告所屬之建築管理處，指出系爭建物現況為：「⑴地 板瓷磚有隆起現象。⑵局部內部隔間牆面有裂紋。⑶建築物 主結構無明顯損壞現象，並無危及公共安全之慮。⑷該戶所 有權人如有疑慮時，宜以政府指定之鑑定單位之鑑定報告內 容為準。」即本件損鄰事件並無危害公共安全之虞，則依上 揭規定，被告本得准予建商繼續施工，未命建商停工，並無 違誤，亦無須對原告負損害賠償之責。至於原告空言主張監 造人楊禧祥建築師係承造人中信公司找來的人，難免袒護中 信公司云云，純屬臆測之詞，不足採信，況且依建築法第13 條第1項規定， 建築工程之監造人為建築師，而依建築師法 規定，建築師係依國家考試合格，且對於其承辦業務所為之 行為應負法律責任，故被告依上揭規定請監造人就損鄰事件 進行初步之專業評估有無危害公共安全，應無不法。另楊禧 祥建築師係就會勘標的物有無危害公共安全為認定，此觀諸 其向被告提出說明：「… 1月20日至長春路500號5樓現場會 勘，是以勘驗該屋建物之柱樑構件為主，經查該屋之結構無 明顯之裂痕及結構性破壞之痕跡，是以初步判斷該戶房屋之 結構安全無慮，不致立即危及公共安全…。」是其所出具之 無危害公共安全證明書縱未將會勘紀錄中原告所主張之「門 扇無法關閉及地基有下陷及位移」等情載入，暨僅初步勘驗 ，而無測量數據，亦不相涉。
㈡、承造人中信公司並於92年 7月30日向臺北市土木技師公會申 請對位於臺北市○○路498、500、502、504、506與508號建 物公共設施部分進行安全鑑定，臺北市土木技師公會之鑑定 報告書中結論與建議欄記載：「綜合以上研判，本鑑定標的 物申請鑑定範圍，無論依測量成果或實際裂縫研判皆非申請 人施工不當而產生安全之虞， 亦即本鑑定標的物長春路498 、500、502、504、506與508號公共設施部分， 並未因申請 人三寶建設大樓之施工而產生危害。而當於鑑定標的物地下 室頂版部分地方施工時因保護層不足產生鋼筋外露進而生銹 ，長期言對結構物壽命將產生影響，宜速加以除銹與修補為 宜。」惟臺北市建築爭議事件評審委員會之評審，係採取臺 北市大地工程技師公會之鑑定報告，而未採納臺北市土木技
師公會之鑑定報告，此觀諸本院另於93年度訴字第3236號判 決意旨：「系爭鑑定系爭鑑定報告書，係由臺北市土木技師 公會出具，並非參與鑑定人林軒個人之鑑定意見；而林軒參 與本件臺北市土木技師公會之鑑定，並未涉及違法一節，業 經中央主管機關行政院公共工程委員會函告其情，有被告提 出之93年8月6日00000000000號函影本附卷可稽； 況本件臺 北市建築爭議事件評審委員會之評審，對於建損雙各委請臺 北市土木技師公會及臺北市大地工程技師公會分別鑑定系爭 建築物損壞情形而有意見不一致之情形，係採取有利於原告 即臺北市大地工程技師公會之鑑定報告，已如前述，並無損 於原告有關鄰損事件之相關權益；故原告上開指稱，亦非有 據，並不足採。至於原告所指林軒之其他情形，有無違反技 師法之相關規定，核非屬本件訴訟之審理範圍，併此敘明。 」即明。
㈢、原告另於92年 9月17日向臺北市大地工程技師公會申請對坐 落於臺北市○○路500號5樓之區分所有權專有部分進行建物 傾斜測量、地層透地雷達掃描及就目前損壞情形與現況鑑定 報告作比對，以瞭解有無安全疑慮，並進行損壞及修復項目 鑑估鑑定，臺北市大地工程技師公會之鑑定報告書中鑑定結 果欄記載：「依傾斜測量比對8處， 鑑定標的物最大傾斜率 為1/441-1/2900， 與鑑定依據⑷之最小建議值1/200做初步 比較，鑑定標的物未超過該最小傾斜建議值，傾斜測量項目 之結果屬於無明顯傾斜，建物於正常使用情形下，現況無安 全顧慮。」鑑定結論欄記載：「依傾斜測量項目之結果，在 建物正常使用情形下，現況無安全顧慮。」即本件損鄰事件 並無危害公共安全之虞，則依上揭規定，被告亦得准予建商 繼續施工，未命建商停工，並無違法，亦無須對原告負損害 賠償之責。
㈣、如原告房屋漏水係因鄰房施工所致，則其損害賠償應由建損 雙方另循民事訴訟程序解決，因與公共安全無涉，不得依行 政訴訟程序處理。至於被告撤銷列管，核發使用執照，有無 違誤，核屬另案問題，併此敘明。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告未命系爭北市89建 字第203號建照之工程停工， 揆諸首揭規定，並無違誤，訴 願決定訴願不受理雖有未洽，惟行政訴訟法並無行政法院得 將未洽之訴願決定撤銷發回之規定，爰不撤銷發回，逕為實 體判決。是原告徒執前詞，因建商已完工，情事變更，先位 聲明訴請判決訴願決定及原處分均撤銷，備位聲明訴請判決 原處分違法，被告應賠償原告5,292,666元， 均無理由，應 予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由， 爰依行政訴訟法第98條第3項前段判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日 第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶
法 官 吳慧娟
上為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 6 月 8 日 書記官 劉道文
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