臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03189號
原 告 甲○○
被 告 勞工保險局
代 表 人 乙○總經理）住同
訴訟代理人 丙○○
丁○○
上列當事人間因勞保事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國
94年9 月16日勞訴字第0940036600號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣台北市醬類業職業工會被保險人原告以因罹患第3 、4 、 5 節腰椎滑脫症術後，檢據申請殘廢給付。前經被告以其殘 廢程度未達殘廢給付請領標準，於民國（下同）93年11月25 日以保給殘字第09360862610 號函核定所請殘廢給付應不予 給付。原告不服，申請審議，經勞工保險監理委員會（下稱 監理會）於94年3 月8 日以93保監審字第4557號審定書審定 ：「原核定撤銷，由被告另為適法之處分。」其理由略以， 邱君固定第3 至第5 腰椎，不致於活動度只30至35度，以其 仍有第1 度滑脫，殘廢程度符合勞工保險殘廢給付標準表第 55項第12等級。被告遂依審定結果，於94年3 月16日以保給 殘字第09410049220 號函重新核定按第55項第12等級發給10 0日殘廢給付。原告仍不服，申請審議，經監理會於94年6月 2日以94保監審字第1224號審定書審定申請審議駁回，提起 訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
(一)訴願決定及原處分不利原告之部分均撤銷。(二)被告應核付原告勞保殘廢給付標準表第53項目第7 等級之普 通傷病殘廢補助費計440 日，平均投保工資為新台幣294,80 0 元。
二、被告聲明求為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)由國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）、財團法 人天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）等2 醫院所鑑定後出具 之殘廢診斷書，均明確載明殘障部位與障害名稱及數據，腰 椎活動範圍為30-35 度，依照腰椎正常之活動範圍為75-85 度，喪失部份已超過二分之一以上，均屬於勞保殘廢給付標 準表中第53項目「脊柱遺存顯著運動障害者」為第7 等級給 付標準為440 日，被告為減輕支付，故意以較少之第55項目 核給，而第55項目之要件卻非是脊柱運動顯著障害，而是「 脊柱遺存畸形者」。被告未依照台大醫院及耕莘醫院所具殘 障名目審理，屬違法之處分。
(二)勞保殘廢給付標準表「脊柱遺存畸形或運動障害」系列附註 1 規定：「脊柱為保持體位之支柱，其有遺存運動障害、畸 形障害或荷重障害者，對於勞動能力之喪失程度，不應拘執 於脊柱椎骨個別之損傷程度作個別判斷，應從脊柱全體機能 損傷若干程度，作綜合性之審查」。原告已具有明顯運動障 害，及第3 、4 、5 腰椎滑脫，經鋼（板）釘固定後，Ｘ光 片顯示仍有第1 度滑脫。復因鋼釘板固定於體內而無法負重 ，此種障害已具備該附註1 之要件，被告竟以該脊柱障害系 列項目中最輕微之項目核付。
(三)訴願決定謂「嗣經被告檢附前揭殘廢診斷書、神經電氣生理 學檢查、肌電圖檢查報告及Ｘ光片等資料送該局特約專科醫 師審查，其審查意見為︰『邱君腰椎術後固定第3 、4 、5 節腰椎，無其他椎節粘連，不致於活動範圍30度，無其他骨 折、脫位、畸形，亦無神經壓迫徵象，肌電圖無神經失功能 現象，不致於永久性明顯影響下肢功能，不符合殘廢給付標 準』。」訴願會置鋼銅釘（板）體內固定脊柱第3 、4 、5 節腰椎事實於不顧，惟此腰椎遺存顯著運動障害乙節已符合 請領第53項目所訂殘廢給付。原告是項腰椎殘廢障害程度之 認定，有台大醫院及耕莘醫院出具之殘廢診斷書可證，回觀 被告所據內聘特約醫師所簽署意見或認定依據，均未見有所 指稱或載明於該函件中。按「當事人主張事實，須負舉證責 任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認 定其主張之事實為真實。」「所謂證據，自以積極而洽當， 且對應證事實卻能證明者始足當之，自非僅憑消極之迂迴證 明，可以推定事實之真偽。」行政法院39年判字第2 號判例 及71年判字第461 號判決可參。
(四)按原告之殘障程度、原因、症狀固定等之認定，均由診治醫 師根據Ｘ光片各項檢查報告及臨床診斷所見，實體測量事證 俱全。且原告由超然立場之國家級醫學中心及法人財團教會
綜合醫院依據醫學儀器所做檢查結果及醫理綜合研判後所為 之判定。
(五)同病相憐患友陳金來，其數年前所患之腰椎病症於治療終止 症狀固定後，提俱殘廢診斷書向被告提出請領時即遭遇如同 本件給付相同之待遇，由爭議、訴願而乃至行政訴訟，最後 經最高行政法院獲得平反，本案即為其翻版。
(六)按勞工保險業務主管之相關行政系統，對相關勞保事務職掌 ，相關業務規章，其運用於勞保殘廢給付審核時竟然可以作 無限上綱之解說與運籌等，視司法之「迴避」與「醫學倫理 」似不存在。依據台大醫院所出具之診斷證明書載明：「病 患腰椎第3 、4 、5 節滑脫症已開刀，鋼釘固定術後，有腰 椎關節僵硬，前屈25度，後伸10度，運動範圍35度，以目前 醫學運動範圍無法改善。」被告以其所聘雇之特約專科醫師 所為之簽署意見為據，但如有需要複檢之給付案件，卻又指 定委託台大醫院為申請人（被保險人）作複檢，豈非矛盾。 被告欲否定台大醫院神經外科教授之論斷「以目前醫學運動 範圍無法改善現存之腰椎運動範圍35度」，然被告僅能謂第 3 、4 、5 節仍有第1 度滑脫，竟然編篡誣稱腰椎活動主要 為第12胸椎及第1 、2 腰椎。
二、被告主張之理由：
(一)按「保險人為審核保險給付或勞工保險監理委員會為審議保 險爭議事項認有必要者，得向被保險人、受益人、投保單位 、各該醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產士等要求提 出報告，或調閱各該醫院、診所及投保單位之病歷、薪資帳 冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片（Ｘ光照片）及其他 有關文件，被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所 及領有執業執照之醫師或助產士等均不得拒絕。」「被保險 人因普通傷害或罹患普通疾病，經治療終止後，如身體遺存 障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或 特約醫院診斷為永久殘廢者，得按其平均月投保薪資，依同 表規定之殘廢等級及給付標準，1 次請領殘廢補助費，．． ．。被保險人領取普通傷病給付期滿，或其所患普通傷病經 治療1 年以上尚未痊癒，如身體遺存障害，適合殘廢給付標 準規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永不能復 原者，得比照前項規定辦理。」「保險人於審核殘廢給付認 為有複檢必要時，得另行指定醫院或醫師複檢。」勞工保險 條例第28條、第53條及第56條分別定有明文。次按「依本條 例第53條或第54條請領殘廢給付者，應備左列書件：1 、殘 廢給付申請書。2 、給付收據。3 、殘廢診斷書。4 、經Ｘ 光檢查者，附Ｘ光照片。前項殘廢診斷書由應診之全民健康
保險特約醫院或診所出具。在本條例施行區域外致殘者，得 由原應診之醫院或診所出具。保險人審核殘廢給付，除得依 本條例第56條規定指定全民健康保險特約醫院或診所或醫師 複檢外，並得通知出具殘廢診斷書之醫院或診所檢送必要之 檢查紀錄或有關診療病歷。」亦為同條例施行細則第76條所 明定。又依勞工保險條例第53條附表即殘廢給付標準表「脊 柱畸形或運動障害」系列第53項障害項目「脊柱遺存顯著畸 形或顯著運動障害者」為第7 殘廢等級，按該等級發給440 日之殘廢給付；同表第54項「脊柱遺存運動障害者」為第9 殘廢等級，按該等級發給280 日之殘廢給付；同表第55項「 脊柱遺存畸形者」為第12殘廢等級，按該等級發給100 日之 殘廢給付。又依同表「脊柱畸形或運動障害」系列附註1規 定：「脊柱為保持體位之支柱，其有遺存運動障害、畸形障 害或荷重障害者，對於勞動能力之喪失程度，不應拘執於脊 柱椎骨個別之損傷程度作個別判斷，應從脊柱全體機能損傷 若干程度，作綜合性之審查」，另同表附註4 規定：「脊柱 運動障害：㈠「遺存顯著運動障害」，係指喪失生理運動範 圍二分之一以上者。㈡「遺存運動障害」係指喪失生理運動 範圍三分之一以上者。㈢脊柱運動限制不明顯者，不在給付 範圍；同表附註5 規定：「脊柱遺存畸形」，係指符合下列 情況之一者：㈠著衣時由外部不易察見，但脫衣後或由Ｘ光 照片可以明顯察知脊柱或脊椎之一部，確有因骨折或其他病 變引起之明顯變形（含缺損）者。㈡．．．。」。(二)原告雖訴稱其因罹患第3 、4 、5 節腰椎滑脫合併腰椎狹窄 等症，前經台北市立仁愛醫院接受局部鋼釘固定手術，93年 4 月2 日復因腰椎部僵直抽痛於耕莘醫院門診接受治療，又 經台大醫院開具診斷書診斷：「邱君腰椎關節僵硬，前屈25 度、後伸10度，運動範圍35度，以目前醫學運動範圍無法改 善。」，請准依耕莘醫院及台大醫院開具之診斷書核給第53 項第7等殘等語。惟據耕莘醫院於93年10月22日出具之勞工 保險殘廢診斷書載略，治療經過：原告所患曾於台北市立仁 愛醫院接受手術治療，93年4月2日因腰部僵直抽痛來本院就 診，經Ｘ光檢查，固定鋼釘未見有異狀，即予藥物治療迄今 ，現痛楚已紓解，但術後導致腰部活動受限制，未能改善； 殘廢詳況：腰椎關節活動範圍，前屈25度、後屈5度，活動 範圍30度。台大醫院於93年10月28日出具之診字第93091686 號診斷證明書載略，醫師囑言：病人有腰椎關節僵硬，前屈 25度、後伸10度，運動範圍35度，以目前醫學運動範圍無法 改善。台北市立仁愛醫院於92年11月3日出具之診字第00740 0號診斷證明書載略，醫囑：病人於92年10月15日入院，同
年月20日手術，同年11月3日出院，背架固定，宜門診追蹤 治療。此有該等診斷書影本附原處分卷可稽。嗣經被告檢附 前揭殘廢診斷書、神經電氣生理學檢查、肌電圖檢查報告及 Ｘ光片等資料送被告特約專科醫師審查，其審查意見為︰「 依所附Ｘ光片，邱女士腰椎術後固定第3、4、5節腰椎，無 其他椎節粘連，不至於活動範圍30度，無其他骨折、脫位、 畸形，亦無神經壓迫徵象，肌電圖無神經失功能現象，不至 於永久性明顯影響下肢功能，不符合殘廢給付標準。」此有 醫師審查意見表影本附原處分卷可稽。據此，被告以其殘廢 程度未達殘廢給付請領標準，核定所請殘廢給付應不予給付 。原告不服原核定，申請審議，監理會特約專科醫師依據耕 莘醫院93年10月22日出具之勞工保險殘廢診斷書、台大醫院 93年10月28日出具之診字第930916 86號診斷證明書及Ｘ光 片為之審查，其意見為：「本病人因第3、4、5節腰椎滑脫 症術後活動受限申請殘廢給付，依耕莘醫院殘廢證明『腰椎 屈曲25度、伸展5度，可動範圍30度』、台大醫院證明『活 動度35度，以目前醫學運動範圍無法改善』，依所附Ｘ光片 ，為第3、4、5節內固定術後，第4、5節仍有第1度滑脫，腰 椎活動主要為第12胸椎及第1、2腰椎，本病人固定第3至第5 腰椎，不致活動度只30至35度，以其仍有第1度滑脫，建議 依第55項第12等級殘廢核付。」其審查見解實已就原告所患 殘廢程度符合第55項第12等級作出必要之說明，而被告據以 重新核定按第55項第12等級發給100日殘廢給付，尚無違誤 。
(三)原告所舉陳金來案例，其受傷部位不同，且每個人體質不同 ，看診醫院及治療方式亦不盡相同，所以身體復原程度或遺 存障害之輕重程度當然亦不盡相同，故不得比附援引。 理 由
壹、兩造陳述要旨：
一、原告主張台大醫院、耕莘醫院所鑑定後出具之殘廢診斷書， 均明確載明腰椎活動範圍為30-35度，依照腰椎正常之活動 範圍為75-85度，喪失部份已超過二分之一以上，均屬於勞 保殘廢給付標準表中第53項目「脊柱遺存顯著運動障害者」 為第7等級給付標準為440日，被告以較少之第55項目「脊柱 遺存畸形者」給付，顯屬違法，又相同症狀之陳金來，經被 告拒絕給付亦經最高行政法院判決應予給付等語。二、被告則以原告症狀經監理會特約專科醫師審查結果，認原告 「腰椎活動範圍，不致只30至35度，以其仍有第1度滑脫， 建議依第55項第12等級殘廢核付。」，被告因而以第55項第 12等級發給100日殘廢給付，尚無違誤。至原告所舉陳金來
案例，因每個人體質不同，看診醫院及治療方式亦不盡相同 ，所以身體復原程度或遺存障害之輕重程度當然亦不盡相同 ，故不得比附援引等語置辯。
貳、兩造不爭之事實、認定事實所憑証據及兩造爭點： 如事實欄所述之事實，業據提出台大醫院、耕莘醫院、仁愛 醫院診斷証明書、被告特約專科醫師審查意見、監理會特約 專科醫師審查意見、被告93年11月25日以保給殘字第093608 62610號函（不予給付）、監理會94年3月8日以93保監審字 第4557號審定書（原核定撤銷）在卷可憑，為兩造所不爭執 ，堪信為真，兩造爭點厥為：原告腰椎活動範圍為是否僅為 30-35度？
參、本件應適用之法條：
一、勞工保險條例第28條：「保險人為審核保險給付或勞工保險 監理委員會為審議保險爭議事項認有必要者，得向被保險人 、受益人、投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照之醫 師、助產士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及投保 單位之病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片 （Ｘ光照片）及其他有關文件，被保險人、受益人、投保單 位、各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等均不 得拒絕。」。
二、勞工保險條例第53條：「被保險人因普通傷害或罹患普通疾 病，經治療終止後，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表 規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者 ，得按其平均月投保薪資，依同表規定之殘廢等級及給付標 準，1次請領殘廢補助費，．．．。被保險人領取普通傷病 給付期滿，或其所患普通傷病經治療1年以上尚未痊癒，如 身體遺存障害，適合殘廢給付標準規定之項目，並經保險人 自設或特約醫院診斷為永不能復原者，得比照前項規定辦理 。」。
三、勞工保險條例第56條：「保險人於審核殘廢給付認為有複檢 必要時，得另行指定醫院或醫師複檢。」。
四、勞工保險條例施行細則第76條：「依本條例第53條或第54 條請領殘廢給付者，應備左列書件：1、殘廢給付申請書。2 、給付收據。3、殘廢診斷書。4、經Ｘ光檢查者，附Ｘ光照 片。前項殘廢診斷書由應診之全民健康保險特約醫院或診所 出具。在本條例施行區域外致殘者，得由原應診之醫院或診 所出具。保險人審核殘廢給付，除得依本條例第56條規定指 定全民健康保險特約醫院或診所或醫師複檢外，並得通知出 具殘廢診斷書之醫院或診所檢送必要之檢查紀錄或有關診療 病歷。」。
五、勞工保險條例第53條附表即殘廢給付標準表「脊柱畸形或運 動障害」系列第53項障害項目「脊柱遺存顯著畸形或顯著運 動障害者」為第7殘廢等級，按該等級發給440 日之殘廢給 付；同表第54項「脊柱遺存運動障害者」為第9殘廢等級， 按該等級發給280日之殘廢給付；同表第55項「脊柱遺存畸 形者」為第12殘廢等級，按該等級發給100日之殘廢給付。 又依同表「脊柱畸形或運動障害」系列附註1規定：「脊柱 為保持體位之支柱，其有遺存運動障害、畸形障害或荷重障 害者，對於勞動能力之喪失程度，不應拘執於脊柱椎骨個別 之損傷程度作個別判斷，應從脊柱全體機能損傷若干程度， 作綜合性之審查」，另同表附註4規定：「脊柱運動障害： ㈠「遺存顯著運動障害」，係指喪失生理運動範圍二分之一 以上者。㈡「遺存運動障害」係指喪失生理運動範圍三分之 一以上者。㈢脊柱運動限制不明顯者，不在給付範圍；同表 附註5規定：「脊柱遺存畸形」，係指符合下列情況之一者 ：㈠著衣時由外部不易察見，但脫衣後或由Ｘ光照片可以明 顯察知脊柱或脊椎之一部，確有因骨折或其他病變引起之明 顯變形（含缺損）者。㈡．．．。」。
肆、本院之判斷：
一、被告就「被保險人達於何種殘廢等級」，有法定之審核、認 定職權，法院就其專業判斷，原則上應予尊重：(一)按勞工保險條例第53條附表（即勞工保險殘廢給付標準表） 之立法結構，係以「身體障害狀態」之程度為基準，來區分 殘廢之等級，被保險人症狀達於何種殘廢等級？被告須基於 法定職權加以認定，並決定是否核發殘廢給付。於脊柱障害 等級之審定，不應拘執於脊柱椎骨個別之損傷程度作個別判 斷，應從脊柱全體機能損傷若干程度，作綜合性之審查，以 認定殘廢等級。此種殘廢等級之認定，涉及醫理專業領域， 非醫理專業人員無力負荷，勞工保險局組織條例第11條第2 項因而規定「被告得視業務需要聘用兼任醫師12人至20人」 ，以實現被告之審核、認定職權，被告容有判斷空間；又為 增加被告職權認定之準確性，勞工保險條例第28條、第56條 規定保險人（即被告）為審核保險給付，「得調查有關之文 件」、「得另行指定醫院或醫師複檢」，故被告於審核保險 給付案件時，為達「認定殘廢等級之目的」，除以被保險人 或受益人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有 必要，亦得另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情 ，以作為裁量之基礎，此即被告就殘廢等級之「法定審核及 認定職權」。行政院衛生署89年3月17日衛署醫字第8901311 9號函釋謂：「診斷書內容，係由醫師依病人病情或依該病
人之病歷據實填載，而非依病人要求出具，至於該診斷書所 載之病情是否符合殘障給付標準，係由該殘障給付主管機關 逕依權責認定。」，與前揭意旨相符，行政機關予以採用， 自無不當。
(二)前揭殘廢等級之認定職權，涉及專業性、經驗性之判斷，基 於法院審查能力有限，及司法、行政權分立之原則，法院原 則上承認行政機關就此等事項之決定，有「判斷餘地」。但 如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法 院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：1、行政機關 所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。2、 行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。3、 行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。4、作成判斷 之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。5、行政機 關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結 之禁止。6、行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵 守之原理原則，如平等原則、公益原則等，仍應由法院審查 （釋字第553號解釋理由書、釋字第319號翁岳生等3位大法 官所提不同意見書、並參照學者通說見解）。
(三)可知關於被保險人脊柱是否喪失生理運動範圍二分之一而達 ㈠「遺存顯著運動障害」之程度，其他醫師之判定，與被告特 約醫師所為之判定不同時，因審查核定之法定權限在於被告 ，最終之認定權仍在於被告，除非被告審查認定程序有前述 違誤，本院均應予以尊重，原告主張被告「無權認定」云云 ，尚有誤會。
三、本件被告所聘審查醫師就原告症狀所為之判斷，並無違法情 事，其判斷應予尊重。
(一)本件原告雖持台大醫院、耕莘醫院開具審定殘廢之勞工保險 殘廢診斷書主張伊腰椎活動範圍為30至35度，依照腰椎正常 之活動範圍為75-85度，已喪失生理運動範圍二分之一，而 達遺存障害之程度，惟查：
1、經檢附前揭殘廢診斷書、神經電氣生理學檢查、肌電圖檢 查告及Ｘ光片等資料送被告特約專科醫師審查，其審查意 見為︰「依所附Ｘ光片，邱女士腰椎術後固定第3、4、5 節腰椎，『無其他椎節粘連』，不至於活動範圍30度，‧ ‧。」，該判斷已敘明其認定腰椎活動範圍之理由，並非 基於錯誤之資訊，亦未違反法定正當程序、一般公認之價 值判斷、不當連結之禁止、平等原則、公益原則，難謂有 何違法之處，其專業判斷就「腰椎活動範圍是否為30至35 度」之點，雖與台大、耕莘醫院之醫師不同，但何者較為 正確？乃屬見仁見智之問題。蓋因脊柱之活動程度範圍，
可能因個人意願、脊柱之損傷變形、融合程度與其外觀肌 肉之彈性、對疼痛之感覺與忍耐度等因素，而有認定上之 「變數」，因此不能僅憑其表癥上生理活動範圍之程度， 作為判斷病患脊柱殘廢之唯一依據。當病患之腰椎活動範 圍愈趨近於0度，前揭「變數」之影響愈小，在判斷上愈 無爭議，但若病患腰椎活動範圍處於正常腰椎活動範圍（ 75-85度）二分之一附近時，前開變數之影響即十分重大 ，此時不同醫師對腰椎活動範圍之見解歧異愈大。 2、本件經再送勞工保險監理委員會之特約專科醫師審查結果 認為：「本病人因第3、4、5節腰椎滑脫症術後活動受限 申請殘廢給付，依耕莘醫院殘廢證明『腰椎屈曲25度、伸 展5度，可動範圍30度』、台大醫院證明『活動度35度， 以目前醫學運動範圍無法改善』，依所附Ｘ光片，為第3 、4、5節內固定術後，第4、5節仍有第1度滑脫，『腰椎 活動主要為第12胸椎及第1、2腰椎，本病人固定第3至第 5腰椎，不致活動度只30至35度』，以其仍有第1度滑脫 ，建議依第55項第12等級殘廢核付。」，有專業醫師審 查意見表影本附卷可稽，在「原告腰椎活動範圍是否只為 30至35度」之點，亦認為被告所聘醫師之審查結果正確， 且已敘明其專業判斷之認定理由，該認定本院即應予以尊 重。至其「妥當性」如何，並非本院審查之範圍，原告主 張應以台大、耕莘醫院醫師之認定為準云云，尚不足採。(二)本件被告雖未再送複檢即逕行認定殘廢等級，惟勞工保險條 例第56條規定保險人（即被告）為審核保險給付，「得」另 行指定醫院或醫師複檢，只是被告認為症狀未臻明確無法作 等級認定時，可得指定醫院或醫師複檢，若被告認為症狀已 臻明確，已足認定等級時，亦可自行認定，並非「一定要」 指定醫院或醫師複檢。本件被告以原告腰椎症狀已臻明確， 已足認定殘廢等級，因而未送複檢逕行認定，並無不合。(三)至原告主張相同症狀之陳金來，經被告否准給付之行政處分 ，業經最高行政法院（94年度判字第240號）判決「訴願決 定及原處分均撤銷」，本件亦應為相同處理云云，惟查陳金 來之症狀除第3、4腰椎滑脫外，尚有「第4、5腰椎及第1薦 椎腔狹窄症、脊椎關節炎及脊柱側彎」，與本件僅有「腰椎 滑脫」之情形不同，自不得比附爰引，且該案係認「專科醫 師之審查意見均未判斷上訴人喪失活動能力達到何程度，如 何認定本案上訴人為第九級殘廢，已有疑義。且被上訴人內 聘之專科醫師，僅就上訴人就診書面資料審核，並未親自診 療上訴人之病況，與為上訴人診療之耕莘醫院所出具之殘廢 診斷書記載，為何有不同之認定，自有深入推求之餘地。」
，因而撤銷原處分，但本件係認定原告「原告第3、4、5節 內固定術後，第4、5節仍有第1度滑脫」，故而認原告已構 成第55項第12等級之殘廢，並敘明係因「腰椎活動主要為第 12 胸椎及第1、2腰椎，本病人固定第3至第5腰椎」，故而 認定「腰椎活動範圍不致於只有30至35度」，已經敘明理由 ，與最高行政法院前揭判決情形不同，自難為相同處理，更 何況，類似病例經最高行政法院認定不構成勞保殘廢給付標 準表中第53項目「脊柱遺存顯著運動障害者」第7等級殘廢 者，亦不乏其例（同院94年度判字第01617號、95年度判字 第00244號判決參照），原告主張應依台大、耕莘醫院之見 解認定為第7等殘云云，尚無足採。
四、綜上所述，原處分認定原告僅成立第12等殘，發給100日殘 廢給付，尚無違誤，原審議及訴願決定遞予維持，亦屬正確 。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告應依第7等級殘廢 再核付294,800元，為無理由。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 第四庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 林育如
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 書記官 簡信滇