最 高 行 政 法 院 裁 定 九十一年度裁字第一四五○號
抗 告 人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
右抗告人因與相對人臺中縣政府間工商登記事件，對於中華民國九十年十月三十一日
臺中高等行政法院九十年度訴字第一三八四號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二 百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。二、本件抗告人因工商登記事件向原審法院提起行政訴訟，其起訴之聲明為：「請 求判決撤銷經濟部民國九十年六月二十二日、經（九○）訴字第○九○○六三一 四五三○號訴願決定中由被告另為適法處分部分決定。請求判決命被告（即臺 中縣政府）應即核准原告所營「華納電子遊戲場」之營利事業設立登記並核發營 利事業登記證。」原裁定以：撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之 不變期間內為之，此為行政訴訟法第一百零六條第一項前段所明定。本件關於抗 告人請求撤銷經濟部九十年六月二十二日九○訴字第○九○○六三一四五三○號 訴願決定中「由被告另為適法處分」之決定部分，經查抗告人係於九十年六月廿 六日收受該訴願決定書，此有送達證書附訴願卷可稽，抗告人指定送達代收人之 住址為台中市，無庸計算在途期間，抗告人提起行政訴訟之期間，應自九十年六 月廿七日起算，至九十年八月廿六日即已屆滿。抗告人遲至九十年九月十一日始 向本院提起行政訴訟，已逾法定不變期間，此部分訴訟，顯非合法。另抗告人請 求判命相對人應即核准抗告人所營「華納電子遊戲場」之營利事業設立登記並核 發營利事業登記證，而遭相對人否准部分，經查該部分業據抗告人訴經訴願機關 訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」，是原處分既經訴願 決定撤銷，即回復至相對人對於抗告人之上開申請事項尚未為作成處分之狀態， 抗告人欲提起課予義務訴訟，須俟相對人對此申請，於法令所定期間內應作為而 不作為或為駁回其聲請，再經訴願程序後，始得依行政訴訟法第五條之規定提起 課予義務訴訟，請求判命相對人為特定內容之行政處分，是抗告人此部分起訴， 係未經訴願程序，逕向本院提起訴訟，於法亦有未合。遂認抗告人之訴均不合法 ，予以駁回。
三、查抗告人於八十九年十一月三十日向相對人申請准為「華納電子遊戲場營利事業 設立登記」案，經相對人九十年三月六日九十府建商字第六三一六○號函否准， 而抗告人不服，向經濟部提起訴願，其訴願聲明一為：「臺中縣政府九十年三月 六日九十府建商字第六三一六○號函所為之行政處分予以撤銷。」是其不服上開 函而提起撤銷該號函之訴願，甚為明顯，而經濟部所為「原處分撤銷，由原處分 機關另為適法之處分。」訴願決定，亦係依據抗告人之訴願聲明所為。則該部分 應屬撤銷訴訟，亦甚明顯。抗告人謂其所提起者實係課以義務訴訟云云，核與其 前開訴願聲明意旨不符，自不足取。原裁定以抗告人該部分撤銷訴訟之提起，因
逾法定不變期間而不合法，予以駁回。即無不合。至抗告人訴願及行政訴訟聲明 二：「臺中縣政府應即核准訴願人所營「華納電子遊戲場」之營利事業設立登記 並核發營利事業登記證」部分，經查經濟部所為撤銷原處分，命相對人另為適法 處分之訴願決定，係針對抗告人前開訴願聲明（所為之決定。至抗告人上開訴願 聲明二部分，經濟部訴願決定，並未為准駁之表示。是縱如抗告人所主張，該部 分應屬課以義務之爭訟，惟既未經訴願機關為准駁之決定，即屬尚未完成合法之 訴願程序，自不得逕提起行政訴訟。原裁定駁回抗告人該部分之訴，所持理由雖 不盡同，其結果則屬無異。抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應 予駁回。
四、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一 項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日 最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日