最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第二三○四號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 臺南市稅捐稽徵處
代 表 人 甲○○
右當事人間因土地增值稅事件，上訴人對於中華民國九十年九月五日高雄高等行政法
院九十年度訴字第一二五○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）上訴人所有臺南市○○段二九三之一號土地 及其地上建物（即臺南市○○路○段七○號），房屋係三層樓房，除一樓供戴昭 茹、董鈺媃營業使用外，餘二、三樓係上訴人之自用住宅，並持續使用至拍定日 止，已使用達十三年，未曾有出租情形，並符合自用住宅課稅條件，並於八十九 年七月十日向被上訴人申請，希按自用住宅申請課稅，被上訴人原為否准之處分 ，後於復查時，變更決定將三樓部分准予按自用住宅稅率課稅，惟二樓部分仍依 一般稅率課稅，並以依據臺灣臺南地方法院八十八年度執字第九二六六號筆錄所 載，系爭房屋一、二樓出租予戴昭茹、董鈺媃，則一、二樓不符自用住宅稅率課 稅條件。惟該依據之筆錄效力，是否得有民事訴訟法規定公文書之證明力，則認 有疑問。（二）查民事強制執行事件，純屬非訟案件，則對民事強制執行案件書 記官製作之筆錄，非如民事訴訟案件所作筆錄，具嚴謹性及適法性，應不賦予公 文書效力。而最高法院二十六年上字第四六一號判例，係參酌民事訴訟法第二百 十三條意旨作成之裁判，而民事訴訟法二百十三條載明之言詞辯論筆錄內，應記 載辯論進行之要領，並左列各款事項記載明確：一、訴訟標的之捨棄、認諾及自 認。二、證據之聲明或捨棄及對於違背訴訟程序規定異議。三、依本法規定應記 載筆錄之其他聲明或陳述。四、證人或鑑定人之陳述及勘驗所得之結果。五、不 作裁判書附卷之裁判。六、裁判之宣示。除前項所列外，當事人所為重要聲明或 陳述，及經曉諭而不為聲明或陳述之情形，審判長得命記載於筆錄。又同法二百 十六條載明二百十三條第一項第一款至第四款事項應依聲請於法庭向關係人朗讀 或令其閱覽並於筆錄內附記其事由。關係人對筆錄所記有異議者，法院書記官得 更正或補充之，如以異議為不當應於筆錄內附記其異議。綜觀訴訟案件製作筆錄 皆十分嚴謹，非系爭之臺灣臺南地方法院八十八年度執字第九二六六號強制執行 事件八十九年六月五日南院鵬執當字九二六六號非訟案件通知附記筆錄所能相提 並論；蓋該等筆錄未經當事人之認諾及自認或簽具署押，而製作該筆錄，法官及 書記官並未向當事人作任何之曉諭或宣示，則該筆錄法定程式應當視同未完成。 而且按稅捐稽徵法第三十條第一項，被上訴人亦應通知利害關係人及上訴人到場 調查，是否確有租賃事實，始認其處分作成符合真實，僅依前開筆錄，即作成否 准上訴人所為按自用住宅稅率課徵土地增值稅之申請，應認過於草率並違法。另 上訴人依救濟程序向臺南市政府提起訴願時，臺南市政府亦未依權責通知當事人 各造到府陳述意見，亦未參酌訴願法第六十三條第二款、六十四條、六十五條或
六十六條之各項規定，通知上訴人或利害關係人到府陳述意見或言詞辯論等，其 訴願決定程序僅憑原處分所依據之非公文書筆錄而作成決定，亦認違法，與事實 不符，應予撤銷。（三）上訴人在未收受原處分前，對於法院製作之筆錄有關訴 外人戴昭茹、黃鈺媃租賃系爭建物一、二樓等毫不知情，係由原處分揭示，始知 訴外人戴昭茹及黃鈺媃有就系爭建物為租賃之筆錄登載，然經上訴人向戴昭茹、 黃鈺媃查證結果，其等主張未曾向書記官陳述有租賃並作成筆錄，也從未見過相 關製作筆錄之書記官，足見八十九年六月五日南鵬執當字第九二六六號通知函附 記之筆錄，於筆錄作成時，既未向上訴人宣示及受上訴人認諾，則與訴訟案件予 庭訊完畢後，須經當事人過目簽名署押，該筆錄法律地位及證明力自不可與訴訟 筆錄認具同等地位，故前該函之筆錄依此亦不能認有民事訴訟法二百八十一條、 三百五十五條及最高法院二十六年上字第四六一號判例及本院三十六年判字第一 六號判例之適用。（四）系爭建物二樓之堆置物品，僅係黃鈺媃承租一樓店面作 美容院時，借其使用放置，並非基於租賃關係，而給予他人使用；至於契約書寫 二樓等字，係為避免黃鈺媃嗣後終止契約時，不將該放置物品搬離，另雖出租黃 鈺媃每個月租金較戴昭茹高，此係因出租予黃鈺媃之店面面積較大，並非同時出 租二樓而收取較高之租金，且就黃鈺媃承租一樓店面部分所收取之租金，亦已較 市價每個月七、八萬元為低，衡諸一般情理及價格，亦應認二樓並無出租情事。 為此請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：（一）查本案關於臺南市政府所作成之訴願決定依「臺南市政府 訴願審議委員會近期受理稅捐案件已作成訴願決定書送達日期清單」記載，係於 九十年一月一日送達上訴人，有臺南市政府九十年三月五日南市法濟字第二○六 八五九號函、臺南市政府訴願審議委員會近期受理稅捐案件已作成訴願決定書送 達日期清單、臺南市政府九十年一月十九日九十南市法濟字第二○二二三七號函 暨照片兩張等影本附卷可稽，而被上訴人經獲原審檢送上訴人行政訴訟狀副本限 時掛號函件執據寄件日期為九十年四月二十四日，本案經考慮其在途期間之四日 後，應已逾越行政訴訟法第一百零六條所規定之二個月不變期間，其起訴顯已逾 越法定期間。（二）按「本法所稱自用住宅用地，指土地所有權人或其配偶、直 系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地。」「土地所有權 人出售其自用住宅用地者，都市土地面積未超過三公畝部分或非都市土地面積未 超過七公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按百分之十徵收之 ；超過三公畝或七公畝者，其超過部分之土地漲價總數額，依前條規定之稅率徵 收之。前項土地於出售前一年內，曾供營業使用或出租者，不適用前項規定。」 分別為土地稅法第九條、第三十四條第一、二項所明定。次按「關於『曾供出租 使用』之日期如何認定：１．凡有租賃資料可稽者，以租賃資料所載之日期為準 。」「出售自用住宅用地，如地上建物層數與所有權狀不符時，准按建物勘測成 果表所載層數及其實際使用情形所占土地面積比例，分別適用優惠稅率及一般稅 率計課土地增值稅。」「出售自用住宅用地，其地上建物實際層數與所有權狀不 符，且其增建部分未能提出建物勘測成果表者，應按權狀所載層數及各層實際使 用情形所占土地面積比例分別適用優惠稅率及一般稅率計課土地增值稅。說明： 二、查出售自用住宅用地，如地上建物層數與所有權狀不符時，准按建物勘測成
果表所載層數及其實際使用情形所占土地面積比例分別適用優惠稅率及一般稅率 計課土地增值稅，前經本部（七八）台財稅第七八○六七四六六○號函釋在案。 本案地上建物實際層數與權狀不符，其增建部分既因違建而依法不予辦理勘測， 致無法取得建物勘測成果表，自應以權狀為準，並按權狀所載各層房屋實際使用 情形所占土地面積比例分別適用優惠稅率及一般稅率計課土地增值稅。」分別為 財政部六十八年十月二十六日台財稅第三七五一七號函、七十八年八月二十四日 台財稅第七八○六七四六六○號函暨七十九年七月二日台財稅第七九○一七八九 八一號函釋有案。（三）查上訴人所有坐落臺南市○○段二九三之一地號土地， 面積一四○平方公尺，地上建物門牌：臺南市○○路○段七十號，經法院於八十 九年六月五日拍定，上訴人於八十九年七月十一日向被上訴人提出系爭土地改按 自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之申請，惟經被上訴人審查，因該系爭土地於 出售前一年內，房屋一、二樓分別有出租予戴昭茹、黃鈺媃使用情事，其租賃之 事實並有臺灣臺南地方法院民事執行處函之附記及上訴人與各該承租人所立之房 屋租賃契約書計二紙等附卷可證，（註：該通知函中附記六載明「查封時，房屋 一、二樓分別出租予戴昭茹、黃鈺媃，租期已先後於民國八十八年十月三十日及 八十八年九月三十日屆滿，惟上開租賃業經排除，拍定後點交」）。按「法律上 推定之事實無反證者，無庸舉證」、「文書，依其程式及意旨得認作公文書者， 推定為真正」分別為民事訴訟法第二百八十一條、三百五十五條定有明文。查臺 灣臺南地方法院民事執行處函，係法院職員依職務及法定程式所作成之文書，依 民事訴訟法第三百五十五條規定即為所稱之「公文書」，而其所記載之事實，依 前揭民事訴訟法第二百八十一條之規定，即為法律上推定之事實，並推定為真正 。另「法院書記官依法定程式所作之筆錄，除有反證，足以證明失實外，就其所 記錄之事實有完全之證據力」亦經最高法院二十六年上字第四六一號著有判例。 從而，本案依據卷附之租賃契約書影本暨臺灣臺南地方法院民事執行處函等具體 事證，足證上訴人系爭土地地上建物一、二樓有租賃事實已臻為明確。是系爭二 樓部分，被上訴人否准上訴人適用優惠稅率核課之申請，揆諸首揭法令，並無違 誤不當之處。（四）惟查，有關本案系爭建物之三樓增建部分，上訴人於復查階 段既經向地政機關申請取得「建物勘測成果表（圖）」有案，且該部分於系爭土 地出售前一年內未查得有供營業使用或出租情事，上訴人並確在該地辦竣戶籍登 記，有上訴人所附戶口名簿影本、戶籍資料及被上訴人自用住宅用地地上建物使 用情形查復表（營業用、房屋稅用）等資料附卷可憑，該部分顯已符合首揭土地 稅法第九條、第三十四條規定。準此，本案依據前揭財政部七十八年八月二十四 日台財稅第七八○六七四六六○號函暨七十九年七月二日台財稅第七九○一七八 九八一號函釋示規定，自應准按權狀及建物勘測成果表所載層數及其實際使用情 形所占土地面積比例，分別適用自住宅用地優惠稅率及一般稅率重行核算其土地 增值稅額。而上訴人所有系爭東寧段二九三之一地號土地，面積為一四○平方公 尺，其中系爭建物之一、二樓，依建築物改良物所有權狀記載總面積為二○四． 六八平方公尺，另其三樓增建屬住家使用部分，依建物勘測成果表所載面積為五 五．六七平方公尺。從而，被上訴人經依上開原則重行計算後，就其移轉土地面 積中二九．九四平方公尺｛即一四○㎡×（五五．六七㎡／二○四．六八㎡＋五
五．六七㎡）等於二九．九四㎡｝，准按自用住宅用地稅率計課；另一一○．○ 六平方公尺（即一四○㎡減去二九．九四㎡等於一一○．○六㎡）仍按一般稅率 計課，乃作成復查決定，將土地增值稅額變更為四百十七萬六千九百六十一元在 案，揆諸首揭法令洵無違誤不當之處。（五）另上訴人指摘臺南市政府未通知其 到府陳述意見或言詞辯論資為爭議乙節。按訴願法第六十五條規定，言詞辯論之 舉行，除受理訴願機關依職權命舉行者外，凡訴願人或參加人申請言詞辯論者， 即須舉行。而須舉行言詞辯論者，通常為涉訟法律關係、準據法及事實真相較複 雜之案件。本案受理訴願機關如認事實之認定已臻為明確，為免訴願程序之進行 遲緩及加重受理訴願機關暨原處分機關之負擔，原可依職權認定無再行進行言詞 辯論之必要，況上訴人亦未依法提出言詞辯論之申請，揆諸訴願法第六十三條、 第六十四條、第六十五條、第六十六條各條文之規定，亦無違法不當之處等語， 資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按撤銷訴訟之提起，應於訴 願決定書送達後二個月之不變期間內為之，行政訴訟法第一百零六條第一項前段 定有明文。又「送達不能依前二項規定為之者，得將文書寄存於送達地之自治或 警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業 所門首，一份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送 達。」此觀訴願法第四十七條第三項、行政訴訟法第七十三條第一項規定自明。 故為寄存送達時，應將文書寄存於送達地之自治或警察機關。本件之訴願決定書 ，經訴願決定機關審議完竣作成後，因交付郵政機關送達，無人接收，訴願決定 機關乃以寄存送達方式對上訴人為送達，然其卻將訴願決定書寄存於臺南市政府 訴願審議委員會一節，有臺南市政府九十年一月十九日九十南市法濟字第二○二 二三七號函及照片附訴願卷可稽；查臺南市政府訴願審議委員會並非本件應送達 地之自治或警察機關，是本件之訴願決定書寄存於該處，依上述規定，其寄存送 達自非合法，而不生送達之效力。又就本件之訴願決定書，訴願決定機關嗣後又 另為郵務送達，並於九十年三月一日送達上訴人，有送達證書附訴願卷可按，而 上訴人係於同年四月二十五日向原審提起本件訴訟，有蓋於起訴狀之收文戳記可 按，是上訴人提起本件訴訟顯未逾二個月之不變期間。被上訴人爭執業已逾期云 云，自屬誤會，不足採取，合先敘明。（二）按「本法所稱自用住宅用地，指土 地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之住 宅用地。」「土地所有權人出售其自用住宅用地者，都市土地面積未超過三公畝 部分或非都市土地面積未超過七公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價 總數額按百分之十徵收之；超過三公畝或七公畝者，其超過部分之土地漲價總數 額，依前條規定之稅率徵收之。前項土地於出售前一年內，曾供營業使用或出租 者，不適用前項規定。」分別為土地稅法第九條、第三十四條第一、二項所明定 。次按「關於『曾供出租使用』之日期如何認定：１．凡有租賃資料可稽者，以 租賃資料所載之日期為準。」「出售自用住宅用地，如地上建物層數與所有權狀 不符時，准按建物勘測成果表所載層數及其實際使用情形所占土地面積比例，分 別適用優惠稅率及一般稅率計課土地增值稅。」分別為財政部六十八年十月二十 六日台財稅第三七五一七號函及七十八年八月二十四日台財稅第七八○六七四六
六○號函釋示在案。查此二函釋核與前述土地稅法第三十四條規定之立法意旨相 符，爰予援用。（三）本件上訴人所有坐落臺南市○○段二九三之一地號土地， 面積一四○平方公尺，及其上之系爭房屋，於八十九年六月五日經法院拍定，經 上訴人向被上訴人申請系爭土地改按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅，被上訴 人以系爭土地之地上建物於查封時，房屋一、二樓分別有出租予戴昭茹、黃鈺媃 ，另三樓部分則符合自用住宅規定，乃就三樓部分依據土稅法第三十四條規定之 自宅用地稅率核課土地增值稅，至一、二樓部分則否准上訴人之申請，而核定系 爭土地應課徵四百十七萬六千九百六十一元之土地增值稅等情，已經兩造分別陳 明在卷，並有復查決定書附原處分卷可稽，自堪認定。茲兩造於本件訴訟所爭執 者乃系爭房屋二樓部分是否係自用住宅，而得將此部分面積列入以自用住宅稅率 核課土地增值稅。爰分述如下：１、經查，上訴人雖主張系爭房屋其僅出租一樓 部分分別供戴昭茹、黃鈺媃經營泡沫紅茶及髮廊之用，因黃鈺媃所承租供髮廊使 用部分包括一樓後半部，面積較大，故租金較高云云。然查：系爭房屋於八十八 年七月一日臺灣臺南地方法院執行書記官因該院八十八年度執字第九二六六號強 制執行事件前去查封當時，該案之債務人即本件上訴人乙○○並不在場，然另一 債務人即上訴人之妻鄭林蓮苞則在場，並表示系爭房屋係由第三人承租作為經營 髮廊及泡沫紅茶之場地，至於租賃之詳情，債務人乙○○才清楚等語。該筆錄並 記載債權人代理人稱待查明後，再具狀陳報等語。嗣後即有系爭房屋之租賃契約 書影本二份提出附於該執行卷等情，此業經原審調取臺灣臺南地方法院八十八年 度執字第九二六六號強制執行案卷核閱甚明。而該二份租賃契約書影本核與上訴 人於原審審理中當庭提出之原本相同，業經原審當庭核對無訛；該二份租賃契約 書，其中一份係記載承租人黃鈺媃，出租標的為門牌臺南市○○路○段七十號二 樓磚造房一棟，租期自八十七年十月一日至八十八年九月三十日，租金每月三萬 六千元；另一份租約則記載承租人戴昭茹、出租標的為門牌臺南市○○路○段七 十號磚造房一棟、租期自八十七年十一月一日至八十八年十月三十日，租金每月 二萬六千元等情，有該二份租賃契約書影本附原處分卷可稽。觀此二份租約，其 承租之期間相當，上訴人雖主張其將系爭房屋一樓隔開分別出租其二人，然各該 租賃契約中關於租賃標的之記載，一記載磚造房一棟、另一則記載二樓磚造房一 棟，而出租予訴外人黃鈺媃之租賃契約書所以記載出租之房屋為臺南市○○路○ 段七十號二樓磚造房一棟，上訴人原係表示「因系爭房屋有借給黃鈺媃放東西， 怕黃鈺媃以後不租房屋，東西不搬離，故租賃契約書方如此記載」（詳見原審九 十年七月三十一日準備程序筆錄），嗣又稱：「係因房屋為二層樓磚造建築，故 才如此記載，並非要出租二樓給承租人」（詳見原審九十年八月二十一日準備程 序筆錄）；查系爭房屋係三層樓（一、二樓有保存登記、三樓為增建），且另份 出租予訴外人戴昭茹之租賃契約書，其承租範圍亦為同棟房屋，何以不記載「二 樓磚造房一棟」，而僅記載「磚造房一棟」，故出租予訴外人黃鈺媃之租賃契約 書記載出租之房屋為臺南市○○路○段七十號二樓磚造房一棟，其真意是否如上 訴人嗣所主張係因系爭房屋為二層樓磚造建築之故，實難遽信。且系爭房屋經前 述臺灣臺南地方法院八十八年度執字第九二六六號強制執行案查封後，有委請鑑 定機關就系爭房地進行鑑價，而依該價格鑑定書所附系爭房屋平面圖所示，系爭
房屋二樓前側設有美容室，後側則為置物間，該置物間即上訴人所稱其借予訴外 人黃鈺媃放東西之房間，已據上訴人陳述甚明，並有該平面圖附於該執行案卷可 稽；訴外人黃鈺媃既係承租系爭房屋供開設髮廊之用，而髮廊附設美容部門，乃 坊間常見之經營型態，系爭房屋二樓既設有美容室並供訴外人黃鈺媃放置物品， 則該部分非承租範圍，實與常情不合；況訴外人黃鈺媃承租系爭房屋之每月租金 比另只承租一樓之訴外人戴昭茹高一萬元，而系爭房屋一樓關於供美髮使用部分 （即訴外人黃鈺媃承租範圍）與供泡沫紅茶使用部分（訴外人戴昭茹承租部分） ，依上述價格鑑定書所附平面圖所示，其面積差異不大，尤其訴外人黃鈺媃承租 範圍，有部分在房屋後側，且格局不方正，若僅以一樓之情況加以比較，訴外人 黃鈺媃承租範圍實不可能每月需多付一萬元之租金，故依租金之金額觀之，系爭 房屋二樓當亦在訴外人黃鈺媃承租範圍；並前述臺灣臺南地方法院八十八年度執 字第九二六六號強制執行事件之拍賣公告附記欄明確記載「房屋一、二樓分別出 租予戴昭茹、黃鈺媃」，此公告並有送達上訴人，另臺灣臺南地方法院八十八年 度執當字第九二六六號除去戴昭茹、黃鈺媃租賃權之民事裁定，其理由明白記載 系爭房屋一、二樓分別出租予戴昭茹、黃鈺媃，因影響抵押權，而除去此部分之 租賃權，此裁定更分別送達上訴人及戴昭茹、黃鈺媃二人，有該拍賣公告、裁定 書及送達證書附該執行卷可憑，而上訴人於收受上述拍賣公告及裁定書後，並未 就該租賃情形為爭執，亦經原審調閱該案卷查明，足見系爭房屋二樓確有出租情 事，上訴人主張訴外人黃鈺媃只承租系爭房屋一樓云云，實難採信。２、至上訴 人雖舉證人李協生為證，主張系爭房屋二樓並未出租云云，惟查：證人李協生係 系爭房屋目前之承租人，並非系爭房屋拍賣時之承租人，已經證人李協生證述在 卷，是其是否足以證明當時之情況已不無可議，況證人李協生雖證稱：當時二樓 漏水很厲害，沒辦法作美容使用，然又稱當時承租人黃鈺媃如何使用伊並不清楚 ，有無美容室要問黃鈺媃比較清楚等語，是依證人李協生之證述，實不足以認定 上訴人並未將系爭房屋二樓出租予訴外人黃鈺媃。另臺灣臺南地方法院八十八年 度執字第九二六六號強制執行事件八十八年七月一日之查封筆錄僅是記載債務人 鄭林蓮苞在場，鄭林蓮苞並表示系爭房屋有出租情事，但並未記載系爭房屋一、 二樓部分係出租，已如前述，原審係依前述調查證據結果，認定系爭房屋二樓部 分亦有出租情事，並非單以查封筆錄或拍賣公告為認定之依據，故上訴人執該查 封筆錄及拍賣公告之形式為爭執，顯係誤會，不足採取。是系爭房屋二樓部分係 上訴人供出租使用，並非上訴人所自用一節，應堪認定。（四）又按「訴願就書 面審查決定之。受理訴願機關必要時得通知訴願人、參加人或利害關係人到達指 定處所陳述意見。訴願人或參加人請求陳述意見而有正當理由者，應予到達指定 處所陳述意見之機會。」「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時 ，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分 機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」訴願法第六十三條、第六十五條 分別定有明文。故於訴願程序，除當事人有申請，或訴願決定機關認有必要，始 通知當事人陳述意見或行言詞辯論，否則係以書面審查為之。本件訴願審議機關 為本件訴願審議時，訴願人即上訴人並未請求陳述意見或申請行言詞辯論，已經 原審審閱訴願案卷甚明，則於訴願審議機關亦不認本件有行言詞辯論或通知當事
人陳述意見之必要時，訴願審議機關以書面審查作成訴願決定，於法並無不合。 上訴人以本件訴願審議機關臺南市政府未通知其到府陳述意見或行言詞辯論為訴 願程序瑕疵之爭議，自係誤解，不足採取。（五）綜上所述，上訴人之主張並無 可採。而系爭房屋一、二樓，依建築物改良物所有權狀記載總面積為二○四．六 八平方公尺，另其三樓增建屬住家使用部分，依建物勘測成果表所載面積為五五 ．六七平方公尺等情，有建築物改良物所有權狀影本及建物勘測成果表附原處分 卷可稽。從而，被上訴人依上開財政部函釋，按建物勘測成果表所載層數及其實 際使用情形所占土地面積比例，分別適用優惠稅率及一般稅率計課土地增值稅之 原則計算，就其移轉土地面積中二九．九四平方公尺｛即一四○㎡乘以（五五． 六七㎡／二○四．六八㎡加五五．六七㎡）等於二九．九四㎡｝，准按自用住宅 用地稅率計課；另一一○．○六平方公尺｛即一四○㎡減去二九．九四㎡等於一 一○．○六㎡｝仍按一般稅率計課，核定本件土地增值稅金額為四百十七萬六千 九百六十一元，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人提起本件 訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定關於否准系爭房屋二樓部分所屬面積之土地按 自用住宅稅率課徵土地增值稅部分，及被上訴人應作成系爭房屋二樓部分所屬面 積之土地按自用住宅稅率課徵土地增值稅之處分，即無理由，因而為上訴人敗訴 之判決。
四、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤，上訴意旨仍執陳詞並以上訴人出租 予戴昭茹使用面積較黃鈺媃少五分之一，並非相當，且證人李協生為承租人黃鈺 媃之合夥人，原判決未予採信，指摘原判決不當云云。然按「對於高等行政法院 判決之上訴，非以其判決違背法令為理由，不得為之」，為行政訴訟法第二百四 十二條定有明文，上訴人僅就原審取捨證據之職權行使妄加指摘，並未具體指出 原判決有何違背法令之事由，其上訴本難認為合法。次查：依上訴人與黃鈺媃， 戴昭茹分別所訂定之房屋租賃契約均已載明出租房屋範圍為系爭房屋一、二樓一 棟全部，故系爭房屋之一、二樓應認為上訴人已出租予黃鈺媃，戴昭茹二人共同 使用。況上訴人出租予戴昭茹部分面積較黃鈺媃少五分之一，乃竟限於系爭房屋 一樓之使用情形，自難據以認定二人使用之面積相當。而證人李協生於原審既證 稱：當時承租人黃鈺媃如何使用伊並不清楚，有無美容室要問黃鈺媃比較清楚等 語，原審因而認定依證人李協生之證言，不足以認定上訴人並未將系爭房屋二樓 出租予訴外人黃鈺媃，業據原審指駁甚明，上訴意旨聲明廢棄改判，核無理由， 應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日 最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻
法 官 彭 鳳 至
法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日