福建金門地方法院刑事判決 94年度訴字第13號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官（仁股）
被 告 甲○○
選任辯護人 陳崇善律師
上被告因違反商業會計法案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字
第432號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○係大山營造廠負責人，乃商業會計法所稱之商業負責 人，明知大山營造廠之營造業登記證（俗稱牌照），不得交 由他人使用，竟將大山營造廠之牌照供給鄭朝雄（已歿）與 乙○○（經檢察官另為不起訴處分）承包民國90至91年間， 巨力營造有限公司（下稱巨力公司）承攬台北縣政府違章拆 除工程之轉包工程，而甲○○則分得上開轉包工程款一定比 例之對價。甲○○明知巨力公司轉包工程係由鄭朝雄與乙○ ○實際承包施作，該二人為實際營業人即納稅義務人，仍基 於幫助納稅義務人逃漏稅捐及製作不實會計憑證之概括犯意 ，自90年1月5日起至91年12月20日止，親自開立不實內容之 大山營造廠統一發票71張，合計新台幣（下同）62,639,095 元，以此不正當方法使鄭朝雄得以向巨力公司請領工程款， 並進而幫助鄭朝雄、乙○○逃漏營業稅計2,982,817元。嗣 經稅務人員檢舉，而為警循線查獲上情。
二、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、關於證人乙○○、王伯煌於警詢時之供述筆錄及乙○○於檢 察官面前之供述筆錄：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項固有 明文；然「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」，同法第159條之1第2項、第159條之5第1項、第2項
分別有例外之規定。查本件證人乙○○及王伯煌警詢之供述 ，雖屬傳聞性質，而有同法第159條第1項之情事；然被告及 其辯護人於本院調查證據時，均已同意使用乙○○之警詢、 偵查中證言為證據，且乙○○偵查中向檢察官所為之陳述， 前後一致，並無不可信之情況；而王伯煌之證詞雖經辯護人 聲請勘驗警詢錄音帶，惟嗣又經捨棄該項證據之調查，足稽 被告及辯護人認可該項證據之採用。乙○○、王伯煌之證言 復與被告之陳述相符，衡情該等筆錄之作成，應無不當。是 參照首揭法條規定，本院認證人乙○○警詢、偵查中之證言 ，及王伯煌警詢之供述均有證據能力，可採為證據。二、關於被告甲○○於93年8月11日調查站所為之供述筆錄：（一）按無證據能力之證據，不得作為證據，刑事訴訟法第155 條第2項定有明文。又法院得於第一次審判期日前，傳喚 被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭， 行準備程序，處理有關證據能力之意見。於前項第四款之 情形，法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得 於審判期日主張之，同法第273條第1項第4款、第2項亦有 明文。經查，被告之選任辯護人於本院準備程序時，對檢 察官所舉全部證據之證據能力，表示均無意見，惟爭執其 證明力（審卷第54頁），並聲請勘驗被告93年8月11日調 查站所為之供述錄音帶（同卷第55頁），但未表明其聲請 勘驗之理由。嗣於本院第1次審判期日，辯護人陳明為證 明被告是否受調查人員誘導訊問，及是否有不當方法取得 證據之情事，而為勘驗錄音帶之聲請，本院爰予以准許。 辯護人雖提出錄音譯文及註記，並質疑（1）調查員對被 告之權利告知不完全。（2）錄音內容筆錄有未記載或記 載與錄音內容不完全符合。（3）調查員有誤導、誘導被 告之嫌。（4）筆錄記載被告之陳述有些為調查員所言， 非被告親口表示。（5）調查員有先擬稿再詢問被告之嫌 ；另對本院就調查員詢問被告製作筆錄完成後，被告與調 查員聊天之錄音不予繼續勘驗，表示異議。惟經本院勘驗 被告93年8月11日調查站供述錄音帶之結果： （1）調查員已告以被告涉嫌罪名、可以請律師、請求調查 有利的證據，及「你可以不要講話，可以保持緘默」 等語，雖未告知被告「無須違背自己之意思而為陳述 」，但被告已知悉得以保持緘默，當不會違背自己之 意思而為陳述。調查員所為核與刑事訴訟法第95條權 利告知係為保障被告之緘默權及防禦權之目的，不相 違背，難認違法或不適當。
（2）調查員於製作詢問筆錄前，與被告溝通聊天，雖未全
部記載於筆錄，惟該部分因與與案情無關，難認有違 法之情事。
（3）調查員：「不過你這也不是很重的罪，只是開個發票 給人，倒不需要（指不需要選任辯護人）」之詢問， 乃是針對被告先前「我哪有錢請律師」之回答所作之 回應，對於被告應無誘導，更不致誤導被告，辯護人 稱誘導或誤導，顯屬無據。且從調查員詢問全程之錄 音觀之，調查員態度和諧懇切，對被告相當禮遇；而 被告則與調查員談笑風生，語氣自然，顯現被告於接 受調查員詢問時，並未受強暴、脅迫、詐欺、利誘或 不正方法取供之情形。又調查員雖以台灣地區出借牌 照販賣發票之一般犯罪情形，說明被告借牌所得偏低 ，此乃被告供述其出借大山營造廠牌照應得之金額後 所為比喻，尚難謂調查員有不當誘導之詢問。
（4）被告於調查員詢問：87、88年承包力霸後，就沒有再 作（意指大山營造廠未再承作任何工程）時，以閩南 語答稱：「亨阿（意指這樣沒錯，與「是的」同義） 」，且調查員雖有詢問被告關於大山營造廠之停業日 期，但被告並未明確回答。大山營造廠停業、復業之 日期，確實未經被告供述，且由調查筆錄附有營造業 管理資訊系統記錄大山營造廠之停業、復業資料觀之 ，應可推知調查筆錄記載之大山營造廠停業、復業具 體日期，係調查員根據該資料逕為記錄。大山營造廠 之停業、復業日期之筆錄記載，既未經被告供述，且 與錄音不符，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定， 應予排除，不得作為證據。
（5）按審判長指揮訴訟，係在確保訴訟程序之有效、順暢 進行，對於與待證事實無重要關係之證據調查，認無 必要者，法院自得予以駁回，此觀刑事訴訟法第163 條之2第1項、第2項第2款之規定甚明。本院依辯護人 之聲請勘驗被告在調查站所為之供述錄音，與筆錄記 載是否相符，勘驗至調查員詢問被告完畢，整理筆錄 供被告簽名時，被告仍然與調查員談天說地，該內容 雖均未記載於上述筆錄，然公訴人及辯護人既均未以 該聊天內容作為證據；且依辯護人提出之錄音譯文， 已可悉該部分與待證事實無重要關係，欠缺勘驗之必 要，本院自得予以駁回。辯護人空言表示異議，自無 理由。
（6）綜上，被告於93年8月11日在調查站所為之供述筆錄 ，除上述（4）部分無證據能力外，其餘部分，被告
之供述，並無受違法或不當之詢問，尚難認定為無 證據能力，而予排除。
貳、關於事實認定部分：
一、訊據被告甲○○固坦承將大山營造廠牌照交鄭朝雄使用，且 自90年1月5日起至91年12月20日止，親自開立大山營造廠之 統一發票71張，合計62,639,095元，交鄭朝雄向巨力公司請 領工程款；惟否認借牌予鄭朝雄，並辯稱於警詢時經誘導始 有借牌之詞，實係與鄭朝雄合夥承攬巨力公司轉包之拆除工 程云云。經查：
（一）被告自白不認識巨力公司，並稱是鄭朝雄拿大山營造廠牌 照作二手下包，伊借牌給鄭朝雄，並非賣發票，鄭朝雄要 付伊6.5%的對價（見本院95年5月17日勘驗筆錄）；伊並 不知道該工程實際上在何處施作，且因為鄭朝雄係以大山 營造廠的名義標工程，因此伊開立大山營造廠的發票給鄭 朝雄，至統一發票內容之工程合約書、監工日報表、收入 傳票帳簿等記載應只有鄭朝雄才有（見偵卷第202頁、第 203頁）等情，核與證人乙○○於警詢，及本院審理時證 述：「90年初，王伯煌（巨力公司負責人）承包台北縣政 府拆除工程後將部分工程轉包給我，但需要有營造公司之 執照及統一發票才能轉包，我乃與熟識之土木包工業者鄭 朝雄聯繫，鄭朝雄說他是金門大山營造廠股東，可以介紹 大山營造廠董事長甲○○用他的牌照來轉包王伯煌工程， 故我與鄭朝雄、甲○○於90年1月18日共同赴巨力營造公 司，與王伯煌簽訂承攬契約書。甲○○與王伯煌並不認識 ，該二人只見過一面，我也不認識甲○○，係因鄭朝雄的 介紹，才用他大山營造廠的牌照。90年元月初期，我陸續 施作轉包王伯煌之工程，並將施作工程之品名、日期、金 額告訴鄭朝雄，再由鄭朝雄轉告甲○○，由甲○○親自開 具大山營造廠之統一發票，交給鄭朝雄向巨力公司請款。 」、「大山營造廠90年至91年間開具給台北縣永和市巨力 公司統一發票共計71張影本，金額合計62,639,095，該等 工程確實是由我施作。‧‧‧鄭朝雄領取之工程款扣除7% 作為借用大山營造廠牌照費用（5%繳交營業稅，餘2% 為 房租水電費），我實際只領到工程款的93%，至於該7% 的 借牌費，鄭朝雄與甲○○如何分配，要問他們當事人才清 楚」（見偵卷第14頁至第16頁）、「當初巨力拿得標的金 額，跟我說轉包給我‧‧‧我認為可以做」、「我和鄭朝 雄合夥承作（指巨力公司轉包工程），因為鄭朝雄說他是 大山營造的股東」、「（當時甲○○先生有無參與工程的 進行？）實際上是我和鄭朝雄先生在進行」、「（簽約的
時候，甲○○是否有去？）大山營造負責人甲○○有一起 去」（見本院95年5月17日審判筆錄），以及證人巨力公 司負責人王伯煌警詢時之陳稱：「不認識甲○○，90 、 91年間，承包台北縣政府發包之違章拆除工程‧‧‧之後 工程發包給大山營造廠承作，當時我所認識的乙○○，他 自稱是大山營造廠的人，他於90年1月18日帶大山營造廠 負責人甲○○至我巨力營造公司簽訂工程承攬契約書」、 「大山營造廠於90年開具給巨力公司統一發票共計34張， 金額32,793,225元，91年又開具給巨力公司統一發票37 張，金額合計29,845,870元，90、91年間大山營造廠總計 開具給巨力公司統一發票合計71張，金額合計62,639,095 元。實際工程負責人是我所認識的乙○○」、「我的工程 確實是給乙○○承包的」 (見偵卷第19、20頁)等情節相 符，並有卷附大山營造廠與巨力公司間承攬契約書、大山 營造廠統一發票71張為憑，足認被告明知大山營造廠未實 際承攬巨力公司轉包工程，鄭朝雄、乙○○始為巨力公司 轉包工程之實際承攬施作之人，仍提出大山營造廠牌照供 其使用，並開立發票71紙交鄭朝雄藉以向巨力公司請領工 程款，自己則由工程款中取得一定比例之對價。（二）被告於偵查中供稱：鄭朝雄帶我去巨力公司泡個茶就回來 了，乙○○沒問我牌照是何人的（見偵卷第207頁）等語 ，設如被告所辯係由大山營造廠承攬巨力公司轉包工程， 則二家公司負責人見面簽約，豈有不談契約內容，亦不過 問牌照何人所有，卻僅只泡個茶而已之理。且大山營造廠 與巨力公司所簽訂之承攬契約書，全文僅7條，工程金額 又記載暫定為500萬元，違約之賠償則約定由第三者良性 溝通，賠償金額由第三者及甲方決定，乙方不得異議，有 該契約書影本（偵卷第22頁）可佐，其約定之簡陋，超乎 常情，甚至不可行。足見被告前往巨力公司僅係應巨力公 司及鄭朝雄之要求，見面確認大山營造廠之牌照為被告所 有而已，大山營造廠並無承攬轉包工程之實。
（三）大山營造廠於88年9月3日停業，未辦理復業，又於92年2 月14日起登記停業，有大山營造廠基本資料可按；且被告 於偵查中供述：「89年至92年2月間未承攬過工程，但鄭 朝雄有來向我借。因鄭朝雄以我營造廠名義去標工程，所 以我就開大山營造廠的發票給他。至鄭朝雄去那邊請款， 我不知道」（偵卷第202頁），可見90年、91年間大山營 造廠均處停業狀態，巨立公司轉包工程並非大山營造廠承 攬。被告明知巨力公司轉包工程為鄭朝雄、乙○○實際承 攬施作，渠等為實際營業人而負有納稅之義務，除開立不
實之大山營造廠之發票供鄭朝雄請領工程款外，並進而以 大山營造廠之名義，申報巨力公司轉包工程款營業收入之 稅捐，應繳稅額經核定為2,982,817元，其幫助鄭朝雄、 乙○○逃漏稅捐之犯意甚明，且有90年、91年營業人銷售 額與稅額申報書（401）共12紙、財政部台灣省北區國稅 局金門服務處93年7月13日北區國稅金門一字第 0931003249號函檢附之大山營造廠90、91年度營利事業所 得稅結算申報資料、財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所 94年5月2日北區國稅中和三字第0940013678號函等在卷可 稽，事證明確。
（四）被告雖抗辯其警詢時，因警誤導而使用「借牌」一詞，然 經本院當庭勘驗被告警詢錄音帶，被告語意清晰，談笑風 生，並無誤導之情；況大山營造廠之牌照確為甲○○獨資 所有，有卷附大山營造廠營利事業登記證、營造業基本資 料可稽，而大山營造廠之牌照既經所有人即被告同意交由 鄭朝雄使用，被告稱「借牌」給鄭朝雄之語，應無不合。 又大山營造廠為獨資廠商已如上述，鄭朝雄非大山營造廠 之顯名合夥人自明；且觀「隱名合夥之事務，專由出名營 業人執行之。」（參民法第704條第1項）之法律性質，亦 與鄭朝雄為巨力公司轉包工程之實際執行人之情形，及被 告與鄭朝雄89年10月16 日簽定「合夥承諾書」第4條所載 ：「承包二手工程一切由甲方（指鄭朝雄）全權管理施工 ，乙方（指被告）不得干涉營運作業。」之約定不符合。 被告執上開「合夥承諾書」，所為與鄭朝雄為合夥關係之 辯解，當無可採。
二、按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原 始憑證，被告為商業負責人而填製不實之統一發票，供鄭朝 雄、乙○○請領工程款，並因而逃漏營業稅2,982,817元。 核其所為係犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪 ，及稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪。被告所犯填 製不實會計憑證之行為，雖亦屬刑法第215條業務上登載不 實文書罪，惟填製不實會計憑證罪，為刑法第215條業務上 登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則， 無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地。被告填 製不實會計憑證與鄭朝雄有犯意之聯絡與行為之分擔，為共 同正犯；且其先後填製71張不實統一發票及幫助納稅義務人 逃漏90年、91年度稅捐，時間緊接，方法相同，觸犯構成要 件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定 論以一罪，並依法加重其刑。又被告所犯上開二罪間，有方 法、目的之牽連犯關係，應從一重之連續填製不實會計憑證
罪處斷。爰審酌被告從事營造業有十餘年之久，當知借牌之 違法性，竟因積欠稅捐，資金周轉不靈而犯罪之動機、手段 、目的，所生之危害與犯罪後並無悔意之態度，量處如主文 所示之刑，併諭知易科罰金之折算方法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官席時英到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日 刑事庭 審判長法 官 康樹正 法 官 林鈺琅
法 官 魏玉英
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 董培祥中 華 民 國 95 年 6 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文
商業會計法第71條第1款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。稅捐稽徵法第43條第1項：
教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第41條：
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6萬元以下罰金。
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