臺灣臺南地方法院新營簡易庭民事簡易判決
原 告 甲○○
訴訟代理人 劉德福律師
被 告 巳○○○
未○○
天○○
申○○
寅○○
卯○○
午○○
戌○○
酉○○
亥○○
辰○○
庚○○
號2樓
癸○○
丁○○
丙○○
乙○○
戊○○
己○○
壬○○
丑○○○
上 一 人
訴訟代理人 子○○
被 告 辛○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國95年6月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告等均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：原告所有坐落台南縣新營市○○段238 之17地號土地（下稱系爭土地）於民國36年收件，由原共有 權人沈水波、沈勤友設定次序一所示之抵押權登記（下稱系 爭抵押權）與被告之被繼承人或輾轉被繼承人蔡山水，嗣後
蔡山水於37年11月1日死亡，被告共21名為其繼承人或輾轉 繼承人，按系爭抵押權所擔保之債權係成立於29年11月29日 ，是系爭抵押權所擔保之債權請求權至44年已因滿15年不行 使而消滅，系爭抵押權至49年亦因除斥期間屆滿而消滅，按 債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315 條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第 128條之規定，其消滅時效，應自債權成立之時起算（最高 法院28年上字第1760號判例意旨參照），又請求權如無短期 時效之規定，均因15年間不行使而消滅，至以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完 成後5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條 、第880條亦分別定有明文。是以抵押權人如於民法第880條 規定之5年除斥期間均未行使其抵押權，則所有權人即得依 民法第767條所有物妨害除去請求權之規定，訴請抵押權人 塗銷該抵押權登記。惟抵押權如逾民法第880條規定之5年除 斥期間後，抵押權人死亡，則其繼承人不僅無繼承其抵押權 可言，且負有塗銷抵押權登記之義務。故抵押人以抵押權人 之全體繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，因該抵押權既 已消滅，自無須先辦理抵押權繼承登記始准塗銷登記（司法 院74年2月25日廳民一字第118號函可資參照）。爰聲明：被 告應將坐落台南縣新營市○○段238之17地號土地登記次序 一、收件日期36年，權利人蔡山水，權利價值台幣300元之 抵押權登記予以塗銷。
三、被告丁○○、乙○○、戊○○、丑○○○未於言詞辯論期日 到場，惟渠等於調解程序則以：對原告請求塗銷系爭抵押權 無意見等語為辯。
四、得心證之理由：
（一）按抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅， 惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則 繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登 記，始得准許為塗銷登記。與繼承開始前其抵押權即已 消滅之情形不同。又我民法對於因繼承於登記前已取得 之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分 （民法第759條參照）。抵押權逾除斥期間而歸於消滅 ，係在繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前 抵押權早已消滅之情形不同，故甲訴請系爭抵押權消滅 前因繼承而取得該抵押權之丙，應先辦理繼承登記再塗 銷抵押權登記，為貫徹上開登記要件主義之本旨，自無 不合（民事法律問題研究彙編第8輯168-173頁可資參照 ）。
（二）經查，原告主張其所有上開土地設定有系爭抵押權，存 續期間自29年11月29日至30年11月28日，而抵押權人蔡 山水已於37年11月1日死亡，被告丑○○○為其繼承人 ，其餘被告則為輾轉繼承人，又上開抵押權所擔保之債 權請求權已因15年不行使而消滅，系爭抵押權亦已逾5 年除斥期間而消滅等事實，固為被告丁○○、乙○○、 戊○○、丑○○○所不爭執，並有原告所提土地登記簿 、土地登記第二類謄本、繼承系統表、戶籍謄本為證， 惟抵押權人蔡山水死亡時，系爭抵押權既尚未消滅，則 其繼承人即被告丑○○○及其餘被告之被繼承人或輾轉 被繼承人蔡溪圳、黃蔡來好已因繼承而取得該抵押權， 揆諸首揭說明，為貫徹登記要件主義，被告自應先辦理 繼承登記始得准許塗銷系爭抵押權。本件被告既尚未就 系爭抵押權辦理繼承登記，則原告訴請被告塗銷系爭抵 押權，不應准許。
五、從而，原告依民法第767條起訴請求被告塗銷系爭抵押權， 為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 6 月 13 日 臺灣臺南地方法院新營簡易庭
法 官 林育幟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日 書記官 黃玉真