臺灣臺南地方法院新營簡易庭民事簡易判決
原 告 乙○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 丁○○○
被 告 謝金宗
謝化明
甲○○○
戊○○
上列當事人間請求排除侵害事件，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）坐落台南縣學甲鎮○○段2694之9地號土地（下稱系爭 土地）為原告所有，毗鄰土地2694之1地號土地為被告 丙○○所有。被告丙○○於言詞辯論程序中，謂伊無權 占用原告如複丈日期94年11月10日複丈成果圖A、B、C 、D所示之鐵皮棚架、圍牆等建築物（下稱系爭地上物 ），係伊父親謝形所有，而謝形於民國90年7月2日死亡 ，配偶謝楊欵於79年9月1日死亡，長男謝丁鄉於93 年 11月13日死亡，被告等人為謝形之繼承人，爰追加被告 謝金宗、謝化明、甲○○○、戊○○為被告。
（二）系爭地上物位置及面積已由佳里地政事務所於94年11月 10日複丈鑑定，依民法第767條規定，原告本於所有權 之行使，自得訴請排除被告之侵害，拆除上開地上建築 物，將土地返還原告，並依侵權行為法律關係，請求被 告自占用日起，依土地法第97條規定，以申報總價額年 息百分之10計算，每年給付原告新台幣（下同）1654元 之損害金。
（三）爰聲明：被告應將系爭土地內如複丈日期94年11月10日 之台南縣佳里地政事務所土地複丈成果所示A部分鐵皮 棚架、B部分磚造鐵皮屋頂、C部分鐵皮屋、D部分磚造 圍牆拆除，將土地返還原告，並自94年8月22日起至還 地清楚日止，按年給付原告1654元損害金。並陳明願供 擔保請准宣告假執行。
二、被告丙○○則以：
（一）系爭土地原水利會之水路用地，於民國60年12月16日父 親謝形購買登記後，建造房屋鴨寮，在此居住養鴨為業 ，求一家人之生活，至今約30年之久，67年10月8日裝
設自來水供應使用至今約27年之久，以後父親謝形為兒 子分家產，將系爭土地分配登記大兄謝丁鄉所得及分配 該號內之占用房，是東平一間房間，是大兄謝丁鄉所得 權利，屋住至今約30年，應有地上權之適用。 （二）原告於92年10月7日向大兄謝丁鄉設定系爭土地權利， 又93年9月22日李鳳卿再向謝丁鄉辦理買賣登記，94年9 月5日原告再向李鳳卿辦理買賣登記，原告提出向法院 告訴被告在系爭土地內拆除地上建築物房屋，返還土地 與原告，並無權占用原告部分，地上建築物侵占部分， 請求被告賠償原告之損失。
（三）系爭土地及土地上建築物占用部分，以前父親謝形分配 予謝丁鄉所得權利，於此居住東平房間，原告應向謝丁 鄉請求損失賠償，而且被告之所有土地，毗鄰2694之1 地號土地及該筆地號內地上建築房屋所得西平二間房， 原告向被告丙○○請求損失賠償，根據情理法不合， （四）爰聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）按遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼 承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分行 為，非經全體公同共有人之同意，不得為之。故訴請拆 除尚未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被 告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告。最高法 院84年度台上字第1002號裁判可資參照。又如請求對公 同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體， 必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事 人不適格。參最高法院81年度台上字第595號裁判。次 按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者， 法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。民事訴訟法第 249條第2項亦有明文。
（二）經查，原告主張無權占用系爭土地如前開複丈成果圖A 、B、C、D所示之地上物係被告之被繼承人謝形所有， 其於90年7月2日死亡後，被告等人均為謝形之繼承人而 公同共有系爭地上物之事實，為被告丙○○所不爭執， 並有原告所提繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽，堪信為 真實。惟依上開繼承系統表，繼承人謝丁鄉於被繼承人 謝形死亡後之93年11月13日死亡，依原告所提謝丁鄉之 戶籍謄本所載，其尚有配偶即訴外人黃美譽為其繼承人 ，而被告丙○○復陳稱謝丁鄉尚有二子一女，此外，並 有本院全戶籍資料查詢結果在卷可考，原告既未將上開 地上物之輾轉公同共有繼承人（即謝丁鄉之繼承人）一
併列為被告，則依前開說明，自屬當事人不適格，爰不 經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、從而，原告依民法第767條及侵權行為法律關係請求被告拆 屋還地及給付損害金，為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回 之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 6 月 2 日 臺灣臺南地方法院新營簡易庭
法 官 林育幟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 2 日 書記官 黃玉真