最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00933號
上 訴 人 荷蘭商‧艾司摩爾股份有限公司
代 表 人 A.J.M. 范 赫夫（A.J.M. Van Hoef）
訴訟代理人 吳綏宇 律師
簡佩如 律師
羅培方 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生
上列當事人間因有關專利事務事件，上訴人對於中華民國93年8
月12日臺北高等行政法院92年度訴字第3153號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前於民國（下同）91年12月26日以「石印裝置及元件 製造方法」向被上訴人申請發明專利，案經被上訴人編為第 00000000號案（下稱系爭案）受理。上訴人並於申請書中載 明其所主張優先權基礎案之申請日為西元2001年12月28日、 申請案號數為第00000000.5號及受理該申請案之國家（地區 ）為歐洲專利局。案經被上訴人審查，以92年3月7日（92） 智專1（2）15032字第09240371030號函，通知上訴人應補送 系爭案欠缺之文件外，並於說明欄第5點，為「本案不得享 有優先權」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回， 遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於90年12月28日第1次向 歐洲專利局提出專利申請，依據歐洲專利公約第66條之規定 ，相當於向其指定國荷蘭國內提出申請，而我國依WTO之規 範，應認為其申請係在與我國相互承認優先權之國家依法申 請專利，此見諸經濟部91年11月27日經智字第09102617500 號函，亦同斯理。又上訴人就系爭案向我國申請專利時，係 於91年12月26日，係在第1次申請專利之次日起12個月內。 再者，上訴人主張之優先權日為90年12月28日，符合專利法 第24條規定之不得早於83年8月23日，故上訴人依法應享有 優先權。㈡按憲法第58條、第141條及司法院釋字第329號解 釋、最高法院23年上字第1074號判例意旨，國際條約在我國 國內法上具有優先地位。經查，上訴人所屬國及第1次提出 專利申請國均為WTO會員國，依「臺灣、澎湖、金門及馬祖 個別關稅領域加入馬拉喀什設立世界貿易組織協定之議定書
（簡稱「入會議定書」）」、「臺灣、澎湖、金門及馬祖個 別關稅領域入會工作小組報告（簡稱「工作小組報告）」第 7項、「與貿易有關之智慧財產權協定（簡稱TRIPs）」第2 條、第4條、第17條及「巴黎公約」第4條之規定，於91年1 月1日起，上訴人即可主張該國為與我國訂有條約或協定相 互承認專利優先權之國家；又上訴人就系爭案向我國申請專 利時，係在第1次申請專利之次日起12個月內；且上訴人主 張之優先權日為90年12月28日，符合專利法第24條規定，復 已依專利法第25條於申請專利同時即提出優先權之聲明，上 訴人依法應得享有優先權。㈢專利法第24條第5項既已明定 ，申請人主張之優先權日不得早於83年1月23日；又專利法 第24條第5項規定係同條第1項之例外規定，本不應輕率予以 類推適用，或限縮解釋專利法第24條第1項及第5項，而認上 訴人專利申請案主張之優先權日不得早於加入WTO之日（即 91年1月1日），使上訴人本依專利法第24條規定得享有之優 先權權利在無法律規定或法律授權以命令為補充規定之時， 因被上訴人之行政行為受有限制，被上訴人顯然違反司法院 釋字第390號揭示之法律保留原則，牴觸「入會議定書」， 且違反立法者加入WTO時之立法者本意。至被上訴人以91年 11月27日經濟部經智字第09102617500號為據，主張上訴人 申請案之優先權日早於91年1月1日，而不得享有優先權；惟 前揭函示其內容牴觸相當於法律地位之「入會議定書」、「 工作小組報告」及「TRIPs協定」，法院應拒絕援用。㈣系 爭案之「發明」於我國加入WTO之日即已存在，且已向美國 提出申請在案，自屬可獲專利之「發明」，於我國加入WTO 後提出申請，屬於符合保護要件之「發明」，當然亦係「 TRIPs協定」第70條第2項所指之「標的」，此有WTO爭端解 決機制上訴機構之裁決報告可資參照，故依據「TRIPs協定 」第70條第2項之規定，本申請案之「發明」應有「TRIPs協 定」之適用，殆無疑義。又上訴人之發明係於我國加入WTO 後，始向我國提出申請，且本件主張優先權之權利，並非我 國適用「TRIPs協定」前已終結之權利狀態，而為適用前已 經存在而尚未終結之應受專利保護之發明。㈤縱如被上訴人 所言，各國針對國際優先權制度，是否採取「可回溯性原則 」及「不可回溯性原則」可由各當事國自由決定，惟此部分 涉及人民權利義務之保障，係屬立法層面之問題，絕非被上 訴人可任意限制之行政裁量，蓋自我國「入會議定書」及「 工作小組報告」內容以觀，顯見我國於加入WTO時「有機會 」就優先權日另作如專利法第24條第5項類似之保留條款而 未為，則應依法行政之行政機關斷無違背立法者本意而擅自
增加限制之權限。又被上訴人於其他會員國詢問我國「針對 TRIPs協定第70條第2項專利優先權是否回溯保護」一事時， 按其於國際會議上之表示，亦可認為被上訴人係指於91年1 月1日「後」向我國「提出申請」之專利優先權可回溯承認 ，至於在91年1月1日「前」向我國「提出申請」之專利優先 權則無法回溯承認。末按立法者為求因應我國加入WTO，曾 於86年及90年配合WTO之TRIPs協定修正我國專利法，而歷次 修正均未提及優先權日應予限制之部分，即明確代表立法者 對於所有TRIP s協定對應到我國法規適用上之立場，無庸置 疑。㈥優先權採用溯及適用，乃TRIPs協定及相關會員國所 採行之普遍原則及義務，我國並不應有所背於國際潮流之解 釋。按TRIPs協定第70條第8項第（b）款之規定，於適用 TRIPs協定之日起，所有審查專利是否存在之專利審查要件 （如新穎性、進步性及實用性）應以專利申請日或優先權日 為審查基準，即依優先權制度乃在於保障第1次專利申請之 緣由及TRIPs協定第70條規定體系解釋以觀，其即明示承認 優先權日得以早於協定適用日，蓋於協定適用日當時，已存 在之優先權必早於協定適用日，倘TRIPs協定針對優先權部 分係屬各當事國自由決定，豈可能於第70條第8項特別規定 自協定適用日起，專利審查基準視同於優先權日即已存在。 ㈦優先權制度之本質即係在於保障先發明人之權利，係就「 以前」在國外之申請作為本國認定專利之考量，故在適用上 本即會以國內申請日為基準往前計算所謂的優先權日，按司 法院釋字第320號解釋之意旨，系爭案專利優先權之申請， 於優先權制度本質即在處理「過去」曾於國外為第1次專利 申請案件在我國保護之原則下，在上訴人符合專利法第24條 規定之情況，本應賦予上訴人取得專利優先權之效果，並無 所謂溯及既往之問題存在。況WTO之協定，與法律之位階及 效力無異，則按中央法規標準法第18條及法務部85年3月13 日（85）法律決字第06263號函釋，各機關在受理人民聲請 許可案件間，法律發生變更時，應優先適用新法規，並無被 上訴人所言法律均不溯及既往之情況。退萬步言，縱認定本 件優先權申請案因優先權日發生於加入WTO前，致生法規溯 及既往之爭議，然依專利法第24條專利優先權之要件之一為 「自第1次申請專利之次日起12個月內，向中華民國申請專 利者」，可知自系爭案第1次申請專利之次日（90年12月29 日）起，需自91年12月28日止，專利法第24條所給予之優先 權申請時間始生終結之情形。故在系爭案提出申請之91年12 月26日時，系爭案之優先權日亦可認為屬於「發生於過去， 但尚未終結而繼續存在之事實」是一種「不真正溯及既往」
，應予優先適用新法。更有甚者，即使在所謂「真正不溯及 既往」之情形下，只要是對人民有利之授益性法規修正，亦 應有溯及既往之適用，舉重以明輕，在屬於「不真正溯及既 往」且授與人民優先權之法令變更情況下，亦絕無被上訴人 所稱法律絕對不溯及既往之適用。㈧被上訴人以是項違法優 先權始日之限制，已否准諸多國際優先權申請案，對於許多 信賴我國國際承諾之WTO會員國而言，倘違法之行政處分經 獨立審判之司法機關審查後，仍無法取得當初我國加入WTO 時所作之無條件無保留之國際承諾之效果，則對我國外交誠 信而言，實屬一大打擊，故基於公益考量，實有儘速糾正被 上訴人違法限制之必要。又專利者，其所保障者乃創作之精 神，惟因其多採屬地主義，使得全世界之發明人應於各國家 通過內國之專利審查始取得該國之專利權；惟因現今交通便 利，資訊流通快速乃無可想像，有可能造成某一地專利被第 三人盜用而於其他地方申請專利並坐享專利利益之保護；而 上訴人或其他申請專利優先權者，其所欲保障者無外乎原始 發明上之優勢，倘發生被上訴人違法處分無法撤銷之情事， 對於上訴人或其他類似案件之優先權申請人而言，將有可能 因信賴優先權之存在而公開其專利秘密，爾後卻發生無優先 權導致該專利屬已公開而不得申請專利之情況，或發生花費 大量研發成本卻被其他競爭對手捷足先登而坐享其成之窘境 ；且因該發明在市場上應用廣泛，是否取得其專利，對於市 場上應用該發明之所有物品而言，均有是否侵害專利之重大 之影響，故基於信賴保護原則之考量，實有撤銷被上訴人違 法處分及訴願決定之必要。請撤銷訴願決定及原處分，並命 被上訴人對於上訴人91年12月26日之專利申請事件（第0000 00000號申請案），應作成核准優先權聲明之行政處分。三、被上訴人則以：㈠按專利法第24條第1項之規定，所主張之 優先權日不得早於外國與我國相互承認優先權之生效日。又 專利法第24條第5項規定，依該條主張之優先權日不得早於 83年1月23日；查該項乃源於我國自83年1月23日導入國際優 先權制度，為配合修正前專利法第24條國際優先權制度施行 ，依「不溯既往原則」明定於修正前專利法第136條，以資 明確。故揆諸上揭法條立法原則，我國優先權日之主張，其 優先權日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效 之日，以符合前揭「不溯既往」之立法原則。復查，我國未 加入世界貿易組織（WTO）前，皆以平等互惠原則與外國簽 署相互承認專利優先權協定，且我國與外國所簽署雙邊協定 ，原則上均以其優先權日不得早於簽署之日或公告生效之日 為準。準此，我國與法、英、美、德、荷蘭等國間之相互承
認專利優先權協定，皆本於同一平等互惠原則簽訂。㈡TRIP s第70條第2項規定乃於既受保護之權利得追溯適用之情形， 故為符合TRIPs前揭規定，對於我國加入WTO時，仍有效存續 之發明及新式樣專利案，應依前揭TRIPs規定給予其專利權 期限保護，爰於我國90年10月26日修正施行之專利法增訂第 134條第2項、第3項予以保護，故本案係於我國加入WTO後， 得否「主張」優先權之問題，與TRIPs第70條第2項就既有權 利之保護問題無涉。㈢我國於91年1月1日加入WTO，惟為維 護前與我國訂有條約或協定相互承認專利優先權之國家，所 採之國民待遇及最惠國待遇原則下，WTO所屬國民主張優先 權日，不得早於91年1月1日，即所主張優先權日晚於91年1 月1日，始得依專利法第24條第1項之規定向我國主張優先權 。又主張優先權者，其專利要件之審查，以優先權日為準， 是判斷申請案之新穎性、進步性或申請之先、後，有主張優 先權者，係以優先權日為判斷依據。故我國於91年1月1日始 加入WTO，對於加入WTO之後向我國提出之申請案，倘可享有 溯及主張優先權日早於91年1月1日者，則將造成91年1月1日 以後之申請案，雖較外國申請案在我國申請日早，惟因較其 最早之優先權基礎案申請日晚，致處於未能預知之風險。㈣ 國際優先權乃源於巴黎公約，其承認之基礎係於「互惠」原 則，惟無論是雙邊、多邊、區域或國際互惠皆不離互惠平等 之宗旨。我國加入WTO之前，因我國未與歐洲專利局訂有互 惠協定，是無法受理以該局之申請案向我國主張優先權。又 上述原則亦一體適用於前已與我國訂有互惠協定之國家，並 非上訴人所稱對其有差別待遇及未享有TRIPs協定最惠國待 遇之規定。㈤經查巴黎公約或TRIPs協定均未對優先權日予 以規範，而WTO各會員就上開優先權主張受理、優先權日之 認定，乃端視各會員自行規定，並無定論，如中國大陸並未 受理我國優先權主張，日本則對我國商標優先權日認定亦採 不可回溯之規定，故並無上訴人所稱WTO所有會員全面遵守 TRIPs協定之說。㈥上訴人所舉案例，乃係美、加兩國就既 已承認之專利權爭執專利權期間長短問題，與系爭案於我國 適用TRIPs協定前，並未取得我國承認之權利者，兩者案情 顯有不同，尚不能執該案例之見解，主張本案應比照援引而 認有TRIPs第70條第2項之適用，此亦為原審法院93年2月19 日91年度訴字第4110號判決所肯認，自無疑義，資為答辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠我國雖然已 於91年1月1日加入世界貿易組織，但歐洲專利局迄今尚未與 我國簽署相互承認優先權之互惠協定，且仍未受理以在臺灣 之申請案為基礎所為之優先權主張（即便是91年1月1日以後
在臺灣之申請案），然而我國基於與WTO會員間互惠而與歐 洲專利局產生之間接關係，仍受理以91年1月1日及其後於歐 洲專利局之申請案為基礎之優先權主張。此觀經濟部91年11 月27日經智字第09102617500號函及我國駐義大利代表處經 濟組93年5月10日義經字第0932200號函釋自明，故被上訴人 並無違反TRIPs第4條有關最惠國待遇原則之規定。至於91年 1月1日以前，我國既非WTO會員，亦未與歐洲專利局訂有相 互承認優先權之互惠協定，自無本於片面優惠而接受以91年 1月1日之前於歐洲專利局之申請案為基礎所作優先權主張之 理。㈡按於90年11月29日公告之「駐荷蘭臺北代表處與荷蘭 貿易暨投資辦事處相互承認專利優先權協定（簡稱中荷互惠 協定）」，荷蘭之自然人或法人自90年12月17日以後在其「 本國」申請之發明專利、新型專利申請案，得依我國專利法 規定主張優先權，但其優先權日不得早於90年12月17日；然 上訴人於本件所主張優先權之日為90年12月28日，係上訴人 向歐洲專利局所提出，並非向荷蘭海牙工業財產局直接提出 之申請者，依據前揭中荷互惠協定自不應承認其以90年12月 28日向歐洲專利局申請之日期作為系爭案之優先權。㈢TRIP s第70條第1項、第2項之規定，可知符合TRIPs第70條第2項 之規定保護要件之標的係指於會員國適用本協定之日以前存 在且已受會員保護或日後符合保護要件者而言。上訴人所主 張之優先權基礎案雖係於我國91年1月1日加入世界貿易組織 之前，即已向歐洲專利局提出申請，因於91年1月1日以前， 我國既非WTO會員，亦未與歐洲專利局訂有相互承認優先權 之互惠協定，自無法本於片面優惠而接受以91年1月1日之前 於歐洲專利局之申請案為基礎所作成優先權主張。亦即該基 礎案之優先權並非在我國適用TRIPs之日以前已受我國專利 法保護而存在之權利標的，非屬「會員國適用本協定之日以 前已存在且已受會員國保護之標的」，自無TRIPs第70條第2 項之適用。況TRIPs對於商標或專利優先權的保護，其時點 之認定，究竟僅應承認加入世界貿易組織 (WTO)後之日期， 抑或加入前12個月在他國已申請的專利（或6個月前在他國 已申請的商標）均可據以主張優先權等疑點，並無明文規定 ，則適用TRIPs第70條第2項之結果，亦不當然導出上訴人可 以91年1月1日之前於歐洲專利局之申請案為基礎作優先權主 張之結論。又我國於91年1月1日加入世界貿易組織，WTO會 員如未與我國簽署雙邊互惠協定，雖可認為係廣義與我國訂 有條約或協定相互承認專利優先權之國家，惟WTO所屬國民 主張優先權日，不得早於91年1月1日，亦即其所主張優先權 日應晚於91年1月1日，始得依專利法第24條第1項之規定向
我國主張優先權。而本件上訴人主張之優先權日為90年12月 28日，早於前述91年1月1日，即有違法律（條約）不溯及既 往原則。㈣上訴人所引美國與加拿大於西元2000年向WTO調 解委員會訴請評斷之前揭WT/DS170/AB/R案例，係美國所主 張西元1989年之前在加拿大提出申請而現仍有效之專利權， 主張該等專利權期間應適用加拿大新專利法20年之專利權期 間；但該專利權於加拿大在西元1996年1月1日起適用TRIPs 協定前，即已符合加拿大專利權保護要件給予專利，僅其專 利權期間究應適用加拿大舊專利法之17年期間抑或適用新專 利法20年期間存有爭議之問題。故前述案例與本件系爭案之 情形不同，尚不能執該案例之見解，主張本件應比照援引， 而認有TRIPs第70條第2項或維也納條約法公約第28條之規定 之適用。㈤本件之基礎案係上訴人於我國91年1月1日加入世 界貿易組織之前，向歐洲專利局提出申請，而上訴人據以向 我國提出優先權主張之申請前，我國業已加入世界貿易組織 ，並非於被上訴人受理系爭案優先權處理程序終結前，據以 准許之法規有變更之情形，與中央法規標準法第18條之規定 無涉。㈥依行為時專利法第24條第5項之規定，乃源自我國 自83年1月23日導入國際優先權制度，為配合修正前專利法 第24條國際優先權制度施行，依不溯既往原則明定於修正前 專利法第136條，以資明確，足見我國關於立法導入國際優 先權制度，係採不溯既往原則。又TRIPs第70條第1項係採不 溯既往原則，被上訴人主張我國優先權日之主張，其優先權 日不得早於與我國所簽雙邊協定簽署之日或公告生效之日， 而我國於91年1月1日成為WTO會員後，亦應依上述不溯既往 原則處理，亦即WTO會員向我國主張之專利、商標優先權日 不得早於91年1月1日，於法並無違誤，上開經濟部91年11月 27日經智字第09102617500號令釋示，亦無違背法律之處。 且「不溯及既往」乃法律適用原則，於法律本身無明文規定 是否溯及既往時，即應依不溯及既往原則予以適用法律，故 縱使條約或法律對於本件之情形無明文規定，亦應依不溯及 既往原則予以解釋適用。又前揭經濟部91年11月27日經智字 第091002617500號函釋係屬解釋性行政規則，依司法院釋字 第287號解釋意旨，其效力附屬於法規，本應自法規生效時 起予以適用，何況本件上訴人於提出系爭專利申請案時（91 年12月26日），該經濟部函釋既已發布，自得適用於系爭案 ，不生該函釋是否可以溯及既往適用之問題。㈦我國駐蘇黎 士台北貿易辦事處駐日內瓦分處洽詢WTO智慧財產權處參事 Malthijs Geuze表示，WTO智慧財產權貿易協定並未針對此 節有特別的規定，另世界智慧財產權組織所負責的巴黎公約
亦未規定，縱多數國家採回溯性原則，亦可由當事國自行決 定。又我國雖已於91年1月1日加入世界貿易組織，惟歐洲專 利局（歐盟）、義大利、愛爾蘭等國迄今仍未受理我國國民 以在臺灣之申請案為基礎所為之優先權主張；日本亦僅承認 加盟WTO以後申請之案件，足見TRIPs對於商標或專利優先權 的保護，其時點之認定，究竟僅應承認加入世界貿易組織（ WTO)後之日期，抑或加入前12個月在他國已申請的專利（或 6個月前在他國已申請的商標）均可據以主張優先權等疑點 ，並無明文規定，係由各國自行決定採可回溯性原則及不溯 既往原則。至於TRIPs協定第70條第8項第（b）款之規定， 係針對藥品及農藥品專利保護問題而設，與系爭案無涉，且 此條文對於優先權日是否可溯及既往，並未規範，僅在假設 「申請日或優先權日」已決之前提下，審查基準視同於申請 案之申請日或優先權日即已存在。㈧我國於西元2002年11月 25日至28日參加瑞士日內瓦「世界貿易組織與貿易有關智慧 財產權理事會」相關會議，雖表示原則上採取回溯承認其他 會員之專利優先權等語，惟乃係因其時於會場當下已是91年 11月下旬，所指回溯乃指回溯至我國91年1月1日入會之日開 始承認WTO會員之專利優先權而言，乃上訴人竟將此解為係 指於91年1月1日「後」向我國「提出申請」之專利優先權可 回溯承認，至於在91年1月1日「前」向我國「提出申請」之 專利優先權則無法回溯承認云云，實屬誤會。㈨按「主張優 先權者，其專利要件之審查，以優先權日為準」，為修正前 專利法第24條第4項及現行專利法第27條第4項所明定，故優 先權日為專利要件審查之基準日，攸關專利權之取得，其性 質不容由任何人裁量提前或挪後，亦不宜類推適用其他法令 之規定。因認被上訴人原處分並無不合，訴願決定予以維持 ，亦無違誤，而駁回上訴人之訴。並敘明本件事證已臻明確 ，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，故不逐一論 述之旨。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決顯有忽略TRIPs協定第70條過渡期 間安排之適用，漏未審酌專利法舊法第24條第5項尚有「優 先權日不得早於83年1月23日」之要件，即舊法因為優先權 新制度之引用，進而規定優先權日不得早於法規生效日；然 此於新專利法則無此類似規定，而應適用之法規TRIPs協定 第70條更係針對應溯及既往之情況於第2項作明確規範，是 以，在等同於法律效力之條約已有溯及既往之規範時，當初 引進優先權制度不溯及既往原則即應退讓，否則即與法相違 。原審漏未審酌該要件，進而誤用法規，顯屬判決違背法令 。再者，原審以83年我國未加入WTO時之專利法第136條之立
法理由作為我國加入WTO後，依TRIPs承認各會員國人民於我 國主張優先權之本案判決之判斷依據，違反TRIPs協定之意 旨及枉顧立法者並未限制之本意，屬判決不當適用法令。㈡ 按「馬拉喀什設立世界貿易組織協定」第9條第2項規定，有 權解釋TRIPs協定之機關，應為WTO部長會議及理事會；而WT O之爭端解決機構既為WTO所明定之爭端解決機構，其於個案 中當然對於TRIPs協定亦有解釋之權限；至其餘任何人，均 無權針對TRIPs協定之適用，表示任何意見。則原審採納被 上訴人所提出WTO智慧財產權處參事Mathijs Geuze之個人意 見，且未說明何以採納其個人說辭，即有判決不備理由及適 用法令顯有不當之違法。又專利權是否採取回溯性原則，TR IPs協定第70條第2項及第8項第 (b)款已明自解釋TRIPs承認 優先權日得以早於協定適用日，使協定所規範之專利審查要 件回溯自協定適用日前之優先權日；然原審判決理由竟捨TR IPs協定此項明文於不顧，有適用法規顯有錯誤之違背法令 。再者，縱國際實務上歐盟、義大利或愛爾蘭等國迄今仍未 受理我國國民以臺灣之申請案為基礎所為之優先權主張，然 其尚牽涉我國國家體制之特殊地位，已屬政治問題，自不應 作為本案考量之依據。況其他國家有違反其國際義務者，亦 應尋求正當管道向WTO上訴機構尋求解釋，而不應以內國行 政解釋擅自為任何報復性限縮。故原審以他國違反TRIPs協 定之實務作為TRIPs協定沒有明文規定之解釋，顯屬倒果為 因，誤解TRIPs協定之意義，係為判決違背法令。㈢被上訴 人91年11月27日經智字第09102617500號函及被上訴人答辯 狀自承，接受第1次向歐洲專利局申請之基礎案等同指定國 國內基礎案之主張，原審藐視被上訴人於訴訟程序中自認之 法律效果，其理由顯有與事實不符，屬判決理由矛盾及適用 法規顯有不當。又原審判決理由既已引用TRIPs協定第70條 第1項及第2項作為判決依據，則中荷協定即無由適用，然原 審竟又適用中荷協定內容，表示上訴人依中荷協定不得向我 國主張優先權云云，其判決理由顯有矛盾。㈣TRIPs協定第 70條第2項之規定，適用要件可分為3種：1.該標的於會員國 適用本協定之前已存在且已受會員國保護、或2.該標的現符 合本協定之保護要件者、或3.該標的將來符合本協定之保護 要件者，然原審誤解其原文意旨，擅將3要件混合解釋，係 明顯違反TRIPs協定明文規定，屬適用法規不當。又由加拿 大一案中，亦可證明所謂對於「發明」標的之保護，非僅及 於「可專利性」或「已取得專利權之專利期間」而已，只要 係屬TRIPs協定第2篇對於智慧財產權（含本案中涉及專利權 ）所賦予之保護措施或權利，均得主張TRIPs協定第70條第2
項之適用。再者，查TRIPs協定第70條第1項之規定，可知在 該發明繼續存續而優先權期間並未消滅時，即使該優先權是 因為第1次專利申請案之行為而存在之權利，其亦與TRIPs第 70條第1項「行為」不同，而應屬於繼續存續之權利，故非 屬TRIPs協定第70條第1項所規範之對象，因此，原審於判決 理由認為本案應適用TRIPs協定第70條第1項之理由，顯屬違 背法令。㈤按TRIPs協定第2條準用巴黎公約第4條A第2項之 規定，本案係以荷蘭為歐洲專利局專利申請案之指定國，則 該申請案即應視為荷蘭內國申請案無訛。又所謂最惠國待遇 原則，係指於我國加入WTO後，若給予任一國家之優惠，除 非另向WTO與智慧財產權理事會通知保留先前雙邊協定，否 則即應給予所有會員國。故原審指稱91年1月1日以前，我國 既非WTO會員，亦未與歐洲專利局訂有相互承認優先權之互 惠協定，自無本於片面優惠而接受以91年1月1日之前於歐洲 專利局之申請案為基礎所做優先權主張之理云云，顯係忽略 TRIPs協定準用巴黎公約後，所有向歐洲專利局申請之專利 均同於各指定國內國專利之適用，進而誤解最惠國待遇原則 之解釋，顯有判決違背法令。㈥經濟部91年11月27日經智字 第09102617500號函釋，係屬違反專利法母法之授權範圍， 對人民之權利義務加以不當限制無訛，然原審於個案審查時 ，對該函釋未依法表明其違憲之處並予以廢棄不用，反而適 用該違法之解釋令，即屬適用法令顯有不當。㈦按商標法施 行細則第3條之規定，已使商標修訂日之優先權主張，得統 一以商標法修訂日作為優先權日。又所謂優先權制度，無論 係專利、實用新型、外觀設計、商標等等，均規定於巴黎公 約第4條，並未有差別規範；且上述各類型之優先權，均在 保障第1次精神創作人不會因為各國屬地主義之影響而受到 不同對待，故就專利及商標之優先權制度而言，二者並無不 同。準此，原審並未說明何以同為智慧財產權之商標可以法 規生效日作為優先權日，而專利卻無法為相同之主張，即認 為優先權日性質無法提前或挪後，明顯與商標法明訂內容背 道而馳，為判決違背法令。㈧原審未能探求TRIPs協定優先 權制度之目的乃著眼於全球化經濟下，保護原始發明人之權 利得以盡量在各家主張，減少因專利屬地主義所造成之權利 喪失，乃屬人民有利之法令，無視於司法院釋字第320號解 釋之意旨，即率然認定我國關於立法導入國際優先權制度， 係採不溯及既往原則，顯然違背前揭司法院解釋之意旨，係 屬適用法規顯有不當。又上訴人於原審亦以中央法規標準法 第18條為據，主張針對人民申請許可案件之相關法規，應採 取所謂「從新從優原則」；然原審僅略謂與中央法規標準法
第18條無涉，並未說明何以不採之理由，自有判決不備理由 之違誤。又本件符合行政訴訟法第253條第1項第1款及第3款 行言詞辯論之要件，請准進行言詞辯論等語，請求廢棄原判 決，撤銷訴願決定及原處分，並判命被上訴人作成本案優先 權主張應予受理之處分。
六、本院按「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之 外國第1次依法申請專利，並於第1次申請專利之次日起12個 月內，向中華民國申請專利者，得享有優先權。」為本件申 請時專利法第24條第1項所明定。準此，我國當時專利法關 於國際優先權之規定乃採互惠原則，即先申請案之受理國必 須與我國為相互承認優先權之國家。而本條關於互惠原則之 規定既為「在與中華民國相互承認優先權之外國第1次依法 申請專利」，可知於申請人第1次依法申請專利之外國，須 於申請人之申請日為與中華民國相互承認優先權之外國，亦 即申請人主張之優先權日不得早於我國與該國相互承認優先 權之生效日。又因我國於91年1月1日成為WTO會員，是WTO會 員固可認為係廣義與我國訂有條約或協定相互承認專利優先 權之國家，不待另簽署互惠或雙邊協定即可於我國主張優先 權；惟因TRIPs第2條所援引之巴黎公約並未就「優先權」必 須是於第1次申請時係屬會員國為基礎有特別之規範，故於 我國自仍應依據上述專利法之規定，即WTO會員於我國入會 前未與我國簽有相互承認優先權之協定，而於我國入會後基 於WTO會員之地位主張優先權者，其優先權日不得早於91年1 月1日，否則即應認為不合於主張優先權之要件。本件原審 已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就上訴人於91年12月 26日所為系爭發明專利之申請，因上訴人主張優先權之申請 日為90年12月28日，且受理該申請案之國家（地區）為於我 國成為WTO會員前，與我國並無互惠協定之歐洲專利局，其 主張優先權日早於我國成為WTO會員之91年1月1日，從而不 得於本件為專利優先權之主張等情，詳述其判斷之依據，將 判斷而得心證之理由記明於判決，揆諸上開規定及說明，核 無違誤。另關於上訴人所提TRIPs第70條第2項、WTO爭端解 決機制上訴機構針對加拿大案之裁決報告、中央法規標準法 第18條及現行商標法施行細則第3條規定之主張，何以無從 為有利於上訴人之認定，暨經濟部91年11月27日經智字第09 102617500號令於本件得予援用，亦均經原審詳載其法律上 意見，經核亦無不合。至TRIPs第70條第8項則係針對藥品及 農藥品專利所為之規範，自難執為有利於上訴人之論據。上 訴意旨以其法律上歧異之見解，指摘原判決有適用法規不當 及理由不備之違法云云，尚難採取。又原判決已敘明荷蘭雖
與我國有專利優先權協定，但因上訴人並非向其本國荷蘭海 牙工業財產局提出申請，故仍不得主張依91年11月29日公告 「駐荷蘭臺北代表處與荷蘭貿易暨投資辦事處相互承認專利 優先權協定」向我國主張優先權，乃為強調不論依據上訴人 之本國即荷蘭與我國間之專利優先權協定或基於WTO會員所 屬國民，依EPC提出之國際申請案，視為合格國內申請案而 適用TRIPs，本件均不得為優先權之主張，是上訴人執以指 摘原判決有理由矛盾之違法云云，同無可採。末依經濟部91 年11月27日經智字第09102617500號令，可知我國業已依據 TRIPs第2條規定，自我國成為WTO會員起，就未與我國簽署 互惠或雙邊協定之WTO會員授與專利優先權之利益；此外上 訴人並未具體指明我國有於雙邊協定中授予排除優先權日不 得早於雙邊協定簽訂日限制之優惠；故原審雖就上訴人關於 最惠國待遇之爭執疏未論究，惟因與結論無影響，亦難指為 原判決違法。再本件上訴人之主張並無可採，已如前述，上 訴人請求依行政訴訟法第253條第1項第1款及第3款之規定， 行言詞辯論，即無必要。綜上所述，原判決以被上訴人所為 上訴人不得享有優先權之處分，並無不合，因將訴願決定及 原處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，委無違誤。上 訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違法，求予廢棄，難認有理 由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日 第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
法 官 胡 國 棟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日 書記官 陳 盛 信
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