最高法院民事裁定 九十五年度台聲字第三九０號
聲 請 人 興松有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 鄭穎律師
上列聲請人因與三立機械工程有限公司間請求返還借款等事件，
對於中華民國九十四年十二月九日本院裁定（九十四年度台上字
第二二六一號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
本件聲請人以本院九十四年度台上字第二二六一號確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之情形，對之聲請再審。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或本院現尚有效之判例顯然違反者而言。又對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。查前訴訟程序第二審所以為聲請人敗訴之判決，係以：相對人三立機械工程有限公司已否認有借款之合意，聲請人所提之證據又無從證明係基於消費借貸意思表示而收受新台幣（下同）七百萬元，不能遽而推論該七百萬元，係兩造本於消費借貸之意思而交付及收受。聲請人主張相對人向其借貸七百萬元，尚不足採。系爭工程自民國八十二年十二月二日起計算至八十三年一月十五日止，尚未逾四十五日，難認相對人就系爭工程有何遲延情形，聲請人主張相對人有逾期完工一百九十三天或一百四十七天，應賠償違約金一千二百四十二萬三千四百十元或九百四十六萬二千三百九十元，難信為真實。相對人所交付之機具雖係宋大公司所訂製，但未安裝，並非以舊品代新品，電機、電腦操作系統及攪拌電磁閥難認有瑕疵存在；亦無以台製品代日製品之給付不完全情事，聲請人本於返還借款請求權、系爭合約之約定，及民法第二百二十七條不完全給付、侵權行為、不當得利之法律關係，請求相對人給付一千六百五十萬元本息，自屬無據，不應准許等詞為
論據。聲請人對於該第二審判決提起第三審上訴，所表明之上訴理由，係就第二審認定聲請人不能證明相對人收受七百萬元本於借貸關係，系爭工程並無遲延及不完全給付之取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使而為指摘，對於該判決究有如何合於不適用法規，適用法規不當或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。本院九十四年度台上字第二二六一號裁定，認聲請人之上訴為不合法，予以駁回，尚難認適用法規顯有錯誤。聲請人執以對之聲請再審，難認有理由。又聲請人提起之第三審上訴，是否合法，係屬本院應依職權調查裁判之事項，若對本院以其上訴為不合法而駁回之裁定，以發見未經斟酌之證物為由聲請再審，依同法第五百零七條準用同法第四百九十九條第一項之規定，專屬本院管轄，不在該條第二項規定之列。然此所謂之發見未經斟酌之證物，所應證明者，係其第三審上訴為合法之事實，非用以為第二審判決未經斟酌，如經斟酌可受較有利之裁判，而第三審得依據該證物廢棄第二審判決之情形而言。查聲請人提出之相對人與廣寶公司之工程合約、陳紫雯證詞、工程設計圖面資料、鑑定報告、支票交易資料、維修紀錄表，均係關於其本案原因事實之證據方法，與其提起第三審上訴合法與否無涉；聲請人以之為證物，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款對原確定裁定聲請再審，亦難謂為有理由。
據上論結，本件再審之聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 十五 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十六 日 Ｅ
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