最高法院民事判決 九十五年度台上字第一三三八號
上 訴 人 王府建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊雅惠律師
被 上訴 人 錦義水電工程有限公司
號
法定代理人 乙○○
上列當事人間請求給付工程款再審事件，上訴人對於中華民國九
十四年五月十一日台灣高等法院再審判決（九十四年度再字第一
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：原法院九十三年度上字第五二一號確定判決，認定承攬關係係存在兩造之間，茲發現原確定判決未經斟酌之證物：㈠被上訴人於民國九十一年二月四日仍向偉鑫營造股份有限公司（下稱偉鑫公司）請款新台幣（下同）二百萬元之請款單；㈡偉鑫公司總經理廖志林於九十一年四月二十五日以偉鑫公司包商身分出席台北市政府捷運局之會勘；㈢廖志林於九十一年五月二十八日仍主持水電工程施工進度趕工協調會議；㈣廖志林於九十一年三月間仍主持水電工程工務所會議；㈤九十一年三月十五日之工務所例行會議，亦為廖志林以主席身分主持；㈥廖志林於九十一年五月二十、二十四日曾分別向伊收取二十五萬元及三十五萬元，用以支付被上訴人水電及粉刷包商之工程費，足見被上訴人與證人廖志林所稱自九十一年一月即由伊直接發包予被上訴人，伊與偉鑫公司間之承攬關係已終止等語均為不實，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。又原確定判決認定之事實明顯違背兩造不爭執之點；原確定判決以伊有以自己支票付款，並收取以伊為抬頭之發票，即認定伊為系爭工程之定作人，但偉鑫公司總經理於九十一年二、三月間至九十二年三月間，亦曾以其子女廖恭彬、廖婉妤名義簽發支票予包商志興工程公司等人，更應認偉鑫公司為系爭工程之定作人，原確定判決竟僅認定伊為定作人，亦有違背論理法則及經驗法則；依法律規定，定作人催告承攬人之一般瑕疵期間為一年，證人廖志林亦不否認偉鑫公司曾以存證信函致被上訴人，竟認因被上訴人於九十二年六月十三日完工後之半年始發上開函件表示施作有瑕疵，不合實情，又認一審被證二之切結書表示拋棄承攬之記載與事實不符云云，顯已違背經驗法則；證人廖志林已證稱被上訴人承包部分包含水電、消防、弱電及衛浴設備，僅完成配管工程，其他如插座、衛生、消防設備、發電機均未完成，但原確定判決卻認被
上訴人僅承包水電配管工程，與上開證人之陳述相違，亦有適用法規錯誤之情形；被上訴人主張自九十一年五月十一日起至六月十三日止含工資、材料費等共計六十六萬二千二百零三元，並未詳細舉證說明，原確定判決竟予以採信，有違舉證責任之分配原則，亦與偉鑫公司總經理廖志林所證述曾看過工程日報表，亦即表示廖志林當時仍負責管理工地，即偉鑫公司是業主之事實不符，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由等情，求為原確定判決廢棄，並駁回被上訴人在前訴訟程序之上訴之判決。
被上訴人則以：伊開給上訴人之發票，上訴人均有付款，伊始再繼續施作，嗣後沒有付款，伊就未再施作，但發票均已開給上訴人；偉鑫公司所以到場再主持會議，係因上訴人尚有部分款項未付予偉鑫公司之故等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人再審之訴，無非以：上訴人所提之上開新證物一直在上訴人保管中，為其所不否認，且上訴人於前訴訟程序尚能提出：⒈偉鑫公司九十一年一月十七日發予被上訴人之存證信函；⒉九十一年六月二十一日偉鑫公司總經理廖原慶親書之切結書；⒊台北縣政府九十一年十二月五日處理勞資爭議協調會議紀錄；⒋偉鑫公司廠商付款簿；⒌偉鑫公司與豪府科技有限公司契約書；⒍偉鑫公司之廖原慶與豪府公司之陳家麟簽訂之協議書；⒎偉鑫公司廖原慶之子廖恭彬所簽之支票三張及付款簽收簿等均屬系爭工程之相關資料，茲其據以提出再審之上開物證，亦均屬系爭工程同時段之相關資料，上訴人亦不否認該等證物一直在其自己持有中，則按照經驗法則以為判斷，同一工程之相關資料，應為同在相關卷宗內保管，自可認定其在前訴訟程序中即已知悉該等證物，益見該等證物與在前訴訟程序中所提之上開資料，同在工地場所中保管，且已知之，自難據以為再審之理由。至上訴人所稱前訴訟程序理由中有以上訴人為抬頭之發票，而認定伊為定作人，但偉鑫公司總經理廖志林（即廖原慶）於九十一年二、三月間、九十一年十一月間及九十二年三月間，亦曾以其子女廖志彬、廖婉妤所簽發支票交付予志興工程公司等人，何以不認定偉鑫公司當時仍為系爭工程之定作人，姑且不論前訴訟程序，係綜合各項證物及證人之陳述，而為判斷，不單憑該支票與發票，且偉鑫公司總經理廖志林已在前訴訟程序中明白證述因有部分款項未領取，伊不得不仍出面為多項行為如主持土地會議等，亦在原確定判決理由中認定明確，亦難僅憑該支票即可推翻原確定判決。況認定事實乃事實審法院之職權，茲上訴人提出該等證物，難遽指為有悖於經驗法則，自不能以此即指為適用法規顯有錯誤。本件再審之訴為無理由等詞，為其判斷之基礎。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發見未經斟
酌之證物，係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，不知已有該證物之存在，其後始知之者而言；所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，雖知有該證物之存在，而因故不能使用，其後始得使用者而言。若於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，不知其存在，固不發生知而不為主張之問題。果已知其存在，而因有事實上之障礙或其他原因，致不能提出以供斟酌，亦與知該證物得使用而未使用者不同，仍非所謂知其事由而不為主張。查上訴人於原法院九十四年四月二十七日言詞辯論期日已陳稱：「這些證物都是偉鑫公司的資料，偉鑫公司是我們的營造商，偉鑫公司不提出來，我們沒有辦法」（見原審再字卷一三０頁），原法院又未就上訴人所提之上開證據究係偉鑫公司或上訴人所保管及發現新證物之工作場所究為偉鑫公司或上訴人管理，予以調查；被上訴人亦未抗辯上開證物在前訴訟程序時為上訴人保管或上開偉鑫公司九十二年一月十七日存證信函、偉鑫公司總經理廖原慶親書之切結書、台北縣政府九十一年十二月五日處理勞資爭議協調會議紀錄、偉鑫公司廠商付款簿、偉鑫公司與豪府科技有限公司契約書、偉鑫公司之廖原慶與豪府公司之陳家麟簽訂之協議書、偉鑫公司廖原慶之子廖恭彬所簽之支票三張及付款簽收簿，屬同一時段之相關資料，自無上訴人就其所提之新證據，並不否認一直在其保管之問題，原審遽以認定上訴人在本件前訴訟程序中即已知該等證物，已嫌率斷；且就上訴人於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，是否知有該證物存在，或有無因故不能使用，其後始得使用之情形，俱未詳為推究，遽以前開情詞，駁回上訴人再審之訴，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十二 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
法官 葉 勝 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 四 日 Ａ
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