最高法院民事判決 九十五年度台上字第一一七八號
上 訴 人 甲○○
號1樓.
訴訟代理人 呂清瑞律師
王伊忱律師
陳景裕律師
被 上訴 人 乙○○
號
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十四年四
月二十六日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十四年度家上
字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人主張：兩造自前案離婚事件，經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於民國八十九年六月七日言詞辯論終結迄今，仍然維持分居狀態，顯無共同經營幸福婚姻生活之積極意願，再加以上訴人假藉傷害、毀損等名義控告被上訴人，在被上訴人獲判無罪後，竟然還請求檢察官上訴，被上訴人最終雖仍獲判無罪，但由此可見上訴人根本不念夫妻情份。兩造之婚姻早已名存實亡，更無夫妻感情可言，確已生嚴重破綻而無法回復。就此，被上訴人並無可歸責之事由。被上訴人為德國漢諾威大學機械工程博士，任教於國立高雄應用科技大學，加以被上訴人之父母從小幫忙照顧兩造所生之女賴亭叡，為賴亭叡最佳利益考量，應酌定被上訴人為賴亭叡之親權行使人，則上訴人基於身分關係所生對賴亭叡之扶養義務，當不因此而免除。依九十年台灣地區家庭消費概況，平均每人每月消費支出應屬新台幣（下同）二萬元，上訴人應負擔賴亭叡之扶養費用每月為一萬元。賴亭叡自八十五年九月二十一日出生迄今皆由被上訴人獨力扶養，上訴人無法律上原因受有未負擔扶養費之利益，致被上訴人受有支出該扶養費之損害，上訴人自應返還該利益。過去八年來，被上訴人支付賴亭叡扶養費用之項目及金額如下：就讀幼稚園三年之費用合計十萬零八百元。才藝補習共三萬零八百七十元。醫療及健保費用粗估約十萬元。媬姆費用：賴亭叡一到四歲每月的媬姆費用以一萬五千元計算，合計七十二萬元。生活費用基於舉證上之困難，爰依所得稅法之扶養親屬免稅額每年七萬四千元為標準，合計共五十七萬元。前開各項合計一百五十八萬一千六百七十元，上訴人負擔之比例為二分之一即為七十九萬零八百三十五元等情。爰依民法第一千零五十二條第二項、第一千零五十五條第一項、第一千零五十五條第四項及第一百七十九條之規定，
求為：准兩造離婚。兩造所生長女賴亭叡權利義務之行使與負擔由被上訴人任之。上訴人應自九十三年三月二十三日起至賴亭叡成年之日止，按月於每月五日前給付賴亭叡之扶養費用一萬元予被上訴人代為管理支用，如有一期遲誤履行其後之期間視為亦已到期。上訴人應給付被上訴人七十九萬零八百三十五元，及加給法定遲延利息之判決（第一審將被上訴人請求上訴人給付自九十三年三月二十三日起至賴亭叡判決由被上訴人監護確定之日止之扶養費用駁回部分，被上訴人未提起第二審上訴，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人主張兩造之婚姻已生破綻且無回復之希望，上訴人否認之。且被上訴人曾於八十七年間以同一事實理由，向法院提起離婚之訴，經判決被上訴人敗訴確定，依民事訴訟法第四百條之規定應有既判力，被上訴人不得再以同一事實及法律關係更行起訴。被上訴人於九十年一月二十六日確有傷害上訴人及毀損上訴人之手機，只因上訴人及檢察官舉證不足，法院始判決被上訴人無罪。上訴人依法提出告訴，乃正當權利之行使，尚難以此即認兩造間有難以維持婚姻之重大事由。上訴人一直想維持兩造婚姻，實因被上訴人及其父母百般刁難，無理拒絕上訴人回被上訴人住處與被上訴人同居及拒絕上訴人探視賴亭叡，以致雙方對簿公堂，此乃被上訴人所造成，上訴人至今仍想維持兩造婚姻，以便賴亭叡有個正常的家。被上訴人請求離婚之訴，既屬無理由，關於賴亭叡之監護權部分，已無請求之必要。惟如判准兩造離婚，則請判准賴亭叡由上訴人監護。扶養費部分，被上訴人請求之金額過高，亦不合理。又依民法第一千零八十四條第二項規定，被上訴人對於賴亭叡所支付之扶養費用，乃其依法所應負之義務，並無民法第一百七十九條不當得利之情形，被上訴人依上開規定請求上訴人返還扶養費用，應非有據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人前於八十七年間以惡意遺棄、受不堪同居之虐待及兩造間有難以維持婚姻之重大事由請求離婚，經高雄高分院於八十九年六月七日言詞辯論終結，於同年月二十一日判決駁回被上訴人之上訴，並經本院於同年九月二十九日駁回被上訴人之上訴而告確定，為兩造所不爭執，則被上訴人於本件所主張於八十九年六月七日以後發生之事實，自不受前訴確定判決既判力之拘束，合先敘明。兩造於八十三年十二月十二日結婚，嗣於八十五年九月二十一日育有一女賴亭叡，兩造自八十五年底分居兩地迄今。被上訴人曾於八十七年間以前開事由請求離婚，經判決敗訴確定之事實，為兩造所不加爭執，堪信為真實。查兩造自八十九年六月七日後仍分居迄今，其間因所得稅申報問題及子女探視問題
時生爭執，上訴人又對被上訴人提出傷害及毀損之告訴，經檢察官提起公訴，法院判決被上訴人無罪後，上訴人仍請求檢察官上訴等情，業據兩造提出相關資料存卷可參，復為兩造所不加爭執，則此部分之事實，洵堪認定。參酌被上訴人在離婚訴訟被駁回後，亦不見任何與上訴人復合之舉，又堅提本件離婚訴訟，加以兩造為知識分子，自主性強，一旦感情破裂，磨合本較一般人不易，事情拖延至此，勉予維持婚姻，亦無異將分居之現狀往後延伸，甚至僅發生牽制他方不得再婚之效果，於事無補，應認兩造已有難以維持婚姻之重大事由。且兩造均無任何欲與對方共同生活之努力，甚至連如何復合之言詞舉動均付之闕如，應認兩造對造成婚姻破裂而無法維持均為有責。上訴人雖提出曾向南部的大專院校申請任教而未獲聘任之回函，以證明其欲與被上訴人共同生活之意，但上訴人娘家本在高雄，且欲換工作環境可能有諸多動機，亦難認定上訴人此舉即係有欲與被上訴人共同生活之意。是上訴人以此抗辯欲與被上訴人共同生活之意，不足採信。又兩造既因探視子女發生爭執，上訴人對被上訴人提出刑事告訴，惟觀上訴人所受傷害僅為「頭部左側枕骨及顳骨部位有皮下血腫約6×6公分」，當時受理報案之員警亦看不出上訴人有何傷勢，有卷附台灣台南地方法院九十年度易字第一七０七號及原審九十一年度上易字第三七八號刑事判決可稽，則上訴人當時所受傷害應不重，而手機亦非十分貴重之物，姑不論事情真相如何，上訴人堅提告訴並請求檢察官上訴，欲入被上訴人於罪，完全不顧夫妻情分，顯然上訴人對造成兩造無法維持婚姻之有責程度高於被上訴人。按民法親屬編於七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，自無不准依該條第二項請求離婚之理，從而被上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定請求與上訴人離婚，尚無不合，應予准許。又兩造婚後育有子女賴亭叡尚未成年，有戶籍資料在卷可稽。賴亭叡自幼即與被上訴人及被上訴人父母共同生活，而未與上訴人共同生活已多年，賴亭叡與上訴人之母女關係甚為疏離，賴亭叡於社工員訪視時亦明確表達喜歡被上訴人，顯見被上訴人與賴亭叡之父女互動良好等情，有台南縣政府社會工作員個案訪視處理報告表、財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會台北縣分事務所兒童監護案件家庭訪視建議表在卷可稽。為賴亭叡之利益計，賴亭叡以由被上訴人照顧為宜，爰酌定被上訴人為賴亭叡之監護人，對賴亭叡權利義務之行使與負擔由被上訴人任之，並依職權酌定上訴人在賴亭叡十六歲以前會面交往之方式。另被上訴人請求上訴人自本判決關於賴亭叡權利義務之行使與負擔由被上訴人任之確定之日起至賴亭叡成年之日止，分擔賴亭叡之扶養費，於
法有據。審酌兩造之學經歷，並斟酌目前社會生活水準、兩造子女之年齡等一切情形，認被上訴人請求上訴人分擔賴亭叡之扶養費每月一萬元，並按月於每月五日前交付予被上訴人代為管理支用，尚稱允當，應予准許。至賴亭叡自出生迄今皆由被上訴人獨力扶養，上訴人無法律上原因受有未負擔扶養費之利益，並致被上訴人受有支出該扶養費之損害，上訴人自應返還該利益。其項目及金額如下：就讀幼稚園三年之費用合計十萬零八百元。才藝補習共三萬零八百七十元。醫療及健保費用粗估約十萬元。媬姆費用：賴亭叡一到四歲每月的媬姆費用以一萬五千元計算，合計七十二萬元。生活費用基於舉證上之困難，爰依所得稅法之扶養親屬免稅額每年七萬四千元為標準，合計共五十七萬元。前開各項合計一百五十八萬一千六百七十元，上訴人負擔之比例為二分之一即為七十九萬零八百三十五元，業據提出行政院主計處九十年台灣地區家庭消費概況資料、幼稚園學費之費用影本、就讀山葉音樂教室資料影本為憑，而上訴人於第一審對此部分主張之項目及金額並未作任何抗辯，僅抗辯被上訴人不得依不當得利法則請求返還云云，堪信被上訴人此部分之主張為真實。以兩造身分、地位、收入及被上訴人實際照顧賴亭叡之心力付出衡量，由兩造各支出一半，尚稱允當。則被上訴人請求上訴人給付七十九萬零八百三十五元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按婚姻應以誠摰相愛為基礎，由夫妻經營幸福美滿之共同生活，非有足以破壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之一方不得依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚。查兩造婚後即因就業關係而分居南北兩地，此觀卷附兩造提出之書狀陳述自明。則兩造不能同住一處共同生活，乃因雙方就業處所不同之客觀環境所造成，似此情形，能否謂夫妻間誠摯相愛之基礎已根本動搖，而有難以維持婚姻之重大事由，非無研求餘地。再者，上訴人於審理中堅稱不願離婚，並提出其曾向南部地區之國立高雄應用科技大學、國立高雄科學技術學院、國立屏東商業技術學院、崑山技術學院、海軍軍官學校、陸軍軍官學校等校申請任教，但未獲聘任之回函影本為證（第一審卷第一０九頁至第一一六頁），顯見上訴人主張曾有欲與對方共同生活之努力及舉動，似非無據。原審就此未詳加審究，竟謂上訴人此舉尚難認定有欲與被上訴人共同生活之意，進而認上訴人上開抗辯為不可採，遽准兩造離婚，尚嫌速斷。另原審一方面認定上訴人所受傷害僅為「頭部左側枕骨及顳骨部位有皮下血腫約6×6公分」，應不嚴重，而手機亦非十分貴重之物，竟又認定無論事實真相如何，上訴人卻執意告訴，並請求檢察官上訴，上訴人之有責程度高於被上訴人而准兩造離婚。顯然原審一方面認定上訴人提出告訴及請求檢
察官上訴，係造成兩造婚姻破綻之重要因素，但對於上訴人是否誣指被上訴人傷害等情，並未明白認定，復對於上訴人抗辯其依法提出告訴，乃正當權利之行使，尚難以此即認兩造間有難以維持婚姻之重大事由，何以不足採信，均未加以論述，即有判決不備理由之違法。有關被上訴人支付兩造之女賴亭叡自八十五年九月二十一日出生後之扶養費用，上訴人除抗辯被上訴人不得依不當得利之規定請求返還外，並於第二審之上訴理由狀中否認被上訴人所提之費用單據及主張被上訴人之請求金額並未證明且不合理（原審卷第一一、一一五頁），然原審竟謂上訴人對此部分主張之項目及金額並未作任何抗辯，有認定事實與卷證資料不符之違法，且未命被上訴人提出支出憑證詳加審核，亦嫌率斷。至酌定子女監護人，係以夫妻離婚為前提，被上訴人請求離婚應否准許，既尚待原審調查審認，則其請求酌定監護人所獲勝訴之判決，自應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 八 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十二 日 J