最高法院刑事裁定 九十五年度台抗字第二六九號
抗 告 人 甲○○
號
上列抗告人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十五
年四月二十四日駁回聲請續行訴訟之裁定（八十七年度上訴字第
三九八一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
理 由
本件原裁定略以：抗告人即被告甲○○前因不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月十三日八十七年度上訴字第三九八一號判決，於同年月二十八日，以抗告人本人名義（漏蓋印章，劉孟錦、劉彥汶律師為選任辯護人），提起上訴。翌日（十二月二十九日），以抗告人為上訴人，劉孟錦、劉彥汶律師為選任辯護人，再度具狀（蓋妥印章）聲明上訴，並附委任狀為證。嗣抗告人於九十年一月五日具狀撤回上訴，兩位劉律師同日陳報終止委任，有撤回上訴狀及陳報終止委任狀在卷可參。經核對上述書狀有關抗告人之印文，與第一審及原審其他訴狀之印文，俱屬相同。證人劉孟錦律師及劉彥汶律師，於原審九十年度聲字第一三六九號聲明異議等案件，先後具結證稱：八十九年十二月二十九日遞出上訴聲明狀後，被告來事務所表示，本件拖兩、三年，要是去關（執行），早就回來了，上訴第三審結果，可能確定或發回拖的更久，被告說不上訴，我們請被告回去考慮，九十年一月四日當天，被告還是表示進去執行比較快，很明確表示不要上訴，五日當天，一直等被告電話，但被告沒來電，才將狀子遞出等情。抗告人於原審九十五年三月十七日訊問時亦供稱：上述印章一直放在劉律師處，忘記索回等語。原審綜合上情，因認撤回上訴狀之印文為真正，兩位劉律師復以具結擔保證言之真正性，則前述撤回上訴狀，為真實可信，依法自發生撤回第三審上訴之效力。並以抗告人雖稱：當時其未委請劉律師為辯護人，亦未委請處理第三審上訴事宜。然：提起第三審上訴，需撰寫上訴狀，撤回上訴，需撰寫撤回狀，並應遞送至法院，耗力費時。倘抗告人未委請提起上訴，劉律師何必耗費人力、物力，撰寫、遞送；倘抗告人未表示撤回，俾儘速移送執行，儘可不補上訴理由狀，聽任最高法院以程序駁回，又何必由劉律師再費時費力，具狀撤回。而印章以自己保有使用為原則，如抗告人不再委請劉律師處理第三審上訴及撤回事宜，依照常理，應索回印章，不會長期置放在劉律師事務所，任由劉律師自行取用。本件自偵查起，迄第二審辯論終結，抗告人均委請劉律師事務所處理，雙方無嫌隙，劉律師事務所受人之託，並賺取律師費用，依照經驗法則，不會違反抗告
人之意思，亦無虛偽作證之必要。且抗告人於九十年五月十三日，在原審亦陳稱有去劉律師事務所，在聊天時，有提及一、二審拖那麼久，若去執行早就出來了，益見兩位劉律師所言非虛。因認抗告人所辯不符常情，不予採信。又說明經主文判斷之事項，始有既判力，如未經主文判斷者，除法律另有規定外，縱為主要爭點之前提事項，亦無既判力。原審九十年度聲字第一三六九號裁定，僅係就抗告人對檢察官之指揮執行聲明異議，所為之裁定，就其前提事項，即本件是否撤回第三審上訴而確定，並無既判力，原審不受其拘束。因而認本件已因抗告人撤回上訴而終結，駁回抗告人續行訴訟之聲請，固非無見。
惟查：按上訴於判決前，得撤回之。撤回上訴者，喪失其上訴權。刑事訴訟法第三百五十四條、第三百五十九條固定有明文。撤回上訴者，乃上訴人撤銷其所提起之上訴，不求裁判之意思表示，撤回之原因何在，於撤回上訴之效力，固不生影響，惟若其撤回係出於一時之誤會，或撤回之意思表示係出於錯誤，則能否生撤回之效果，非無再斟酌之餘地。查證人劉孟錦律師及劉彥汶律師，先後具結證稱：係抗告人很明確表示不要上訴，抗告人打電話表示要撤回上訴，其才遞出撤回上訴狀等情，固非無據。然稽之：卷附抗告人之「上訴聲明狀」共有四份，於八十九年十二月二十八日及同年月二十九日，由選任辯護人「劉孟錦、劉彥汶」律師代為出具者各一份（見八十七年度上訴字第三九八一號卷第一八七頁、第一八八頁、第一九二頁、第一九三頁）；於八十九年十二月二十八日，由選任辯護人「邱創舜」律師代為出具者一份（同上卷第一九０頁）；於同年十二月二十九日，以抗告人「甲○○」個人名義出具之「刑事聲明上訴狀」一份（同上卷第一八九頁）。另於九十年一月九日，以選任辯護人「邱創舜」律師代為出具「刑事上訴理由狀」一份（見九十年度聲字第一三六九號卷第五十七頁、第五十八頁）；於九十年一月十日，以選任辯護人「吳武川」律師代為出具「刑事上訴理由（一）狀」一份（見八十七年度上訴字第三九八一號卷第一九七頁至第一九九頁）。足見抗告人當時向第三審法院提起上訴，除由律師「劉孟錦、劉彥汶」代為提出上訴外，尚有由律師「邱創舜」及「吳武川」代為提出上訴。而卷附抗告人之撤回上訴狀係九十年一月五日遞狀（同上卷第一九六頁）。抗告人另提出九十年一月二日支付律師費用新台幣（下同）二萬元予吳武川律師、八十九年十二月二十九日、九十年一月十六日各支付三萬元予邱創舜律師之匯款回條及存款憑條共三紙（見九十年度聲字第一三六九號卷第一０三頁、第一０四頁）。依上所述，足見抗告人於九十年一月五日撤回上訴前後，尚另委任律師邱創舜、吳武川，支付律師費用、並分別由邱創舜律師、吳武川律師提出刑事上訴理由狀，與一般撤
回上訴者之通常情形，似不相同。按本件抗告人是否認為，委任劉孟錦律師、劉彥汶律師撤回上訴者，其效力僅止於撤回劉孟錦律師、劉彥汶律師代為上訴之部分，而其他律師之上訴未經撤回而仍有效力，似尚有未明。則其撤回上訴有無出於誤會，該意思表示有無錯誤情事，其在訴訟行為上之效果如何，非無再詳予斟酌探求之餘地。原裁定對此部分未予調查說明，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，尚非無理由，應由本院將原裁定撤銷。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十三 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 三 日 v