最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三六三二號
上 訴 人 甲○○
866
乙○○
930
丙○○
116
丁○○
號
上 列一 人
選任辯護人 裘佩恩律師
上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國九十四年九月七日第二審判決（九十四年度上訴字
第五三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵
字第八九四、一七九六、三０六五、七五六五、九一八一號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○以共同私運管制物品進口逾公告數額罪，處甲○○（累犯）有期徒刑壹年；乙○○、丙○○各有期徒刑肆月；丁○○有期徒刑陸月；併諭知犯罪所得之新台幣壹萬陸仟玖佰壹拾元沒收之。係依憑上訴人甲○○、乙○○及丙○○（下稱甲○○等三人）直承：伊等分別為「東輝號」漁船之船長及船員，並共同駕駛「東輝號」載運查獲之牡蠣；上訴人丁○○亦供認：伊居間介紹購買牡蠣各等情不諱，參酌證人陳鑫濤於第一審審理時證述：伊販賣之牡蠣並未去殼，且包裝方法與本件所查獲者不同，民國九十二年十一月間，全澎湖採收之去殼牡蠣不可能有八千公斤，伊於九十二年間，養殖之牡蠣產量連殼約十公噸，但因品質甚差，實際採收到之牡蠣僅約二、三百台斤而已，查獲之牡蠣並非伊所養殖等語，及卷附行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五一岸巡大隊（下稱第五一岸巡大隊）將軍漁港安檢所扣押單、機漁船（含船員）進出港檢查表（記載甲○○等三人
所駕駛之「東輝號」漁船，於九十二年十一月六日凌晨一時五分許，由澎湖縣鎖港漁港安檢所報關出港後，在該船前往台南縣將軍漁港安檢所報關之前，並無其他漁港安檢所報關紀錄）、第五一岸巡大隊將軍漁港安檢所進出港登記簿、第五一岸巡大隊將軍漁港安檢所執勤工作紀錄簿各一份、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第七二岸巡大隊（下稱第七二岸巡大隊）九十四年一月十五日南七二字第0940020085號函（復稱：「經查東輝號漁船自九十二年十一月六日凌晨三點三十五分二十八秒脫離本大隊小門雷達偵測範圍後，至九十二年十一月八日上午十一時三十分許在台南縣將軍漁港經安檢人員查獲間均無進港紀錄，故查無東輝號漁船返回小門雷達偵測範圍內之相關資料。」等情）、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第七海岸巡防總隊（下稱第七海岸巡防總隊）九十四年十一月十七日南七總字第094R010207號函（函載：「依據現行作業方式，雷達監控目標漁船於脫離雷達鎖定、監控範圍後，即無該目標漁船後續航跡，該目標如再行進入雷達監控範圍，各雷達僅能以Ａ類目標（外切可疑）鎖定，無法以航跡辨識、判別該Ａ類目標船名，又或於海巡艇登艦臨檢、守望哨目視監控及目標進港後始能得知該Ａ類目標船名。『東輝號』漁船於脫離本總隊雷達鎖定後，該船於九十二年十一月六日凌晨三點三十五分至九十二年十一月八日上午十一時三十分期間，並無進入本總隊轄區各安檢所之進出港紀錄及守望哨監控紀錄。」）、第五一岸巡大隊九十四年一月十五日南五一字第0940020122號函附之「東輝號」漁船航跡路線及將軍港位置圖、財政部關稅總局九十三年二月四日台總局認字第0930100705號函附之關稅總局進口貨品原產地認定委員會九十三年第二次會議審議表影本（略稱：查獲之牡蠣，經第五一岸巡大隊函送該局鑑定原產地，經詢專家意見，有認：「⑴樣品體型肥胖，外觀不亮麗，顯然經過冷凍處理。⑵台灣沿海東北季風來臨後牡蠣，體型瘦小，常理與新鮮度、市場售價關係，一般加工後，馬上會上市場，不會冷凍處理，外觀亮麗。⑶樣品體型與廣東、福建產品相同，應該來自中國大陸地區。」；亦有認：「⑴根據原筆錄（原緝獲經過）該種包裝方式（每箱有六小包，每包淨重二點六公斤），在台灣應沒有這種包裝方式（台灣通常是每小包一公斤或一斤），因此包裝方式與台灣牡蠣包裝不同，再由數量看，台灣也沒有一次如此大量之包裝方式。⑵從樣品之閉殼肌大小，緣膜黑色及棕色，及內臟分布情形，該種類應是Crassost rea Gigas（長牡蠣、巨牡蠣或被稱為太平洋牡蠣等）本種雖然世界普通種，但該種主要分布於日本以南，而集中於浙江、福建及廣東沿海之養殖。⑶兩船（按係指本案「東輝號」漁船及另艘經海巡單位查緝之「源豐富號」漁船）均分屬不同人所有，但卻有完全相同之漁獲（含種類、包裝
方式、保存方式等），因此顯然係由同一地點批發出來之貨樣。⑷根據貨樣之鮮度，不可能是漁撈所得。」等情）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認有走私之犯行，並辯稱：甲○○等三人係駕駛「東輝號」漁船至澎湖縣西嶼鄉二崁村（下稱二崁村）搬運陳鑫濤之牡蠣云云。係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、據證人陳鑫濤之證述，其於九十年間，並未販售二噸之牡蠣給丁○○。而九十一年間，雖有販售一批牡蠣存貨予丁○○，然縱該數量確如丁○○所言之三千多公斤，惟丁○○既已供述陳鑫濤販售五或十公斤大小包不一致之牡蠣存貨，顯見與本件查扣之牡蠣係每小包二點六公斤之包裝方式迥異；又查獲之牡蠣數量為五百四十九箱，總重量達八千五百六十四公斤，以二崁村既無大型冷凍設備，自無法冷凍如此龐大數量之牡蠣。㈡、甲○○等三人雖稱：當日於二崁村，係搬運工人駕駛竹筏載運查獲之牡蠣至船上云云，惟如所供屬實，渠等縱不知如何報關，應可直接詢問該搬運工人，且如渠等所駕駛之漁船因噸位過大，無法進入二崁村漁港之安檢所報關，亦可搭乘搬運工人之竹筏進入報關，然甲○○等三人竟寧冒受台灣本島漁港安檢所檢驗人員追查之風險，而未在二崁村漁港安檢所報關，即載運龐大數量之牡犡離開，所辯顯與常理有違。㈢據證人即第七海岸巡防總隊雷達作業士陳國豐於第一審法院提出之東輝號（CT3-2581）漁船九十二年十一月六日凌晨二時三十六分暨同日凌晨三時三十五分航跡描繪圖影本顯示，該漁船於九十二年十一月六日凌晨一時許，由澎湖縣鎖港漁港出發後，並未駛向二崁村地區之漁港，反而直接朝澎湖西北方之大陸海域前進，並且分別在九十二年十一月六日凌晨二時三十六分三十七秒及同日凌晨三時三十五分二十八秒，脫離第七海岸巡防總隊及第七二岸巡大隊設於澎湖地區之雷達站監控範圍，益證甲○○等三人辯稱：係在二崁村附近裝載查獲之牡犡，顯與事實不符。㈣公訴人雖認甲○○等三人係受丁○○之僱用，然丁○○僅供認由其居間介紹買賣雙方之情事，甲○○於偵查中之供述自不能證明丁○○為僱用人，而查獲之牡犡復經認定為產自大陸地區，並經甲○○等三人駕駛「東輝號」漁船運至台灣地區之台南縣將軍港，當足認定丁○○係居間介紹大陸地區之不詳姓名之牡犡出貨人及台灣地區不詳姓名之牡犡購買人完成本次交易；另東輝號漁船既受委託載運查獲之大陸地區牡犡，而甲○○等三人又一同駕駛「東輝號」漁船報關出海，對該漁船之重大事務及航行計畫均當知曉，而扣案之牡犡總重量高達八千餘公斤，其搬運、裝載作業自需相當之人力及時間，甲○○等三人應有所分擔參與，故上訴人等與大陸地區之出貨人及台灣地區之購買人之間，就本件犯行，自有犯意聯絡與行為分擔之理由。從
形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。丁○○上訴意旨主張：㈠原判決對甲○○於檢察官偵查中並未具結之供述，誤認有證據能力，且就甲○○等三人未予丁○○詰問及對質之機會，自有違誤。㈡丁○○僅介紹甲○○與陳鑫濤、陳順強認識，原審未曾傳訊陳順強及張天爵，又未敘明不予採信之理由，自有證據調查未盡及理由不備之違誤；甲○○等三人上訴意旨略稱：㈠檢察官未曾證明甲○○等三人曾前往大陸地區載運牡蠣，原審未命補正，非惟違反刑事訴訟法第一百六十一條第一、二項之規定，且以推測擬制之方法，認定上訴人等有本件犯行，亦有判決不適用法則之違誤。㈡原判決既認定上訴人等係自不詳海域載運，又如何認定係在非屬中華民國領海，再「東輝號」漁船既於九十二年十一月六日凌晨二時三十六分三十七秒脫離澎湖地區雷達監控範圍，第五一岸巡大隊如何取得該漁船於同日凌晨三時三十五分二十八秒之航跡，原判決未予說明，自有判決理由不備之違誤。㈢另案被告鮑建富所載運之牡蠣與上訴人等所載者為同一來源，該案經台灣澎湖地方法院九十三年度簡上字第二十三號判決認定係在二崁村附近海域接駁牡蠣，原判決認定與該案不同，顯有不當，且本件既非在大陸地區載送，應構成運送私運管制物品罪，原判決對此未予說明，亦有判決理由不備之違誤。㈣證人陳鑫濤養殖一公頃，共有六個棚架，每組棚架有五百條延繩，每串牡蠣約二十公斤，一年可生產六萬公斤，去殼後以一成半計算，亦有九千至一萬八千公斤，其竟證稱：全澎湖採收量無八千公斤云云，其證述顯非實在等語。惟查：（一）原判決理由九就上訴人甲○○於檢察官偵查中有關其係受上訴人丁○○僱用一節之供述，認其依法不須具結，即有證據能力之說明，雖尚有可議，惟其事實及理由六僅認定上訴人丁○○係居間介紹，並未認定有僱用甲○○之情事，此項瑕疵因與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。又檢察官於原審九十四年八月二十四日審理時，已捨棄對證人陳順強之調查，而原審對甲○○等三人已依證人之身分命其具結後，予上訴人丁○○詰問及對質之機會，嗣上訴人等於原審亦表示並無證據再請求調查，有原審審判筆錄在卷可按（原審卷第一二五至一二七頁、一三六頁），原審未再傳訊陳順強及張天爵，及未敘明不予採信之理由，並無證據調查未盡及理由不備之違誤情形。上訴意旨，妄指為違法，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘之合法第三審上訴理由。（二）自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，此觀該條例第十二條之規定自明。原判決依憑調查證據所得之結果，認定上訴人等與大陸地區之不詳姓名出貨人及台灣地區之不詳姓名購買人基於犯意聯絡，共同自大陸地區私運逾公告數額之管制
物品（牡蠣）進入台灣地區等情，因而論上訴人等以懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪，則上訴人等向大陸地區出貨人接駁上開牡蠣之海域，是否在我國領海之外，即與法律上之適用無涉。原判決於事實欄記載該不詳海域係「非屬中華民國台灣地區領海」一節，縱未確實說明其所憑之依據，然因於判決無所影響，仍不得據以提起第三審上訴理由。（三）法院審理案件，基於直接審理及證據裁判主義之原則，原得就其調查證據之結果，本於自由心證而為裁判，並不受另案判決結果之拘束。原審本於其調查證據結果而得之心證，認上訴人等應成立本件犯行，已敘明其認定之理由，至台灣澎湖地方法院九十三年度簡上字第二三號判決就另案被告鮑建富之犯罪地點，雖與本件之認定不同，惟既與本案無涉，亦不得執為上訴第三審之適法理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就同一證據資料為相異之評價，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 三十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 四 日 Ｌ