最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三五六０號
上 訴 人 甲○○
22之
選任辯護人 鄭人傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年四月二十五日第二審判決（九十五年度
上訴字第二三三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四
年度偵字第三００五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決事實認定：「貓仔」以電話通知上訴人將裝有海洛因零點零七公克之面紙盒交給林炳演等情，但理由卻記載海洛因一小包含袋重零點二公克，事實與理由矛盾。又本件之法務部調查局之鑑定通知書記載，送驗內容含海洛因淨重零點零七公克及空包袋重零點貳捌公克，共計零點叁伍公克，與警方刑事移送書所載查扣疑似海洛因一包，含袋僅重零點二公克，則送驗之物是否相同，令人懷疑，原審未加調查，並在判決內說明，自屬違法。㈡證人賴信旭於原審法院證稱：「我聽警察說被告（即甲○○）不配合，等回警察局就知道」等語，其語氣似對上訴人加以脅迫，致影響其自白之任意性，足認上訴人警詢筆錄之自白無證據能力，原判決就此未說明其不採之理由，亦屬違法。㈢原審法院僅提示扣案清單，並未提示扣案之海洛因白粉一包及扣案之新台幣（下同）五百元紙幣，供上訴人辨認，有違刑事訴訟法第一百六十四條第一項之規定云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人張錫淵、曾紹文、王福生、林炳演不利於上訴人之證言，第一審勘驗上訴人警詢筆錄光碟之勘驗筆錄、法務部調查局民國九十四年十月二十四日調科壹字第九七０００二八五一號鑑定通知書、台灣高等法院被告（甲○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品，累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有本件犯行，及警詢筆錄所
載為非自由意思下陳述之抗辯，經綜合調查證據之結果，認不可採，亦在判決內詳予指駁並說明其證據取捨之理由。又公訴意旨另以：上訴人與「貓仔」，另共同於九十四年八月二十三日某時許，在草屯鎮新天地大賣場後面，販賣價值五百元之海洛因（重量不詳）予林炳演，連續涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，以此部分公訴人認與上開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查上訴人關於其於警詢時之陳述，非基於自由意思之抗辯，原審已加審酌，並援引第一審勘驗上訴人警詢光碟之勘驗筆錄，認上訴人於警詢回答時，態度、神情自然，有時到處觀望，有時會將臉向詢問者，有時會以手做手勢，且均針對詢問之問題回答，並無顯現身體不舒服之狀況，精神狀態應屬正常之情形等情，原判決理由內據此指駁上訴人此部分刑求之抗辯，及認上訴人警詢筆錄具證據能力，核與證據法則並無違背，上訴意旨㈡之指摘，並不足以影響此部分事實之判斷，不能執為適法之第三審上訴理由。又扣案之海洛因一包及現金五百元，係員警當場查獲為上訴人親身經歷之事實，復為上訴人於警詢時自白不諱，並據送法務部調查局鑑定在案，雖原審調查證據時僅提示扣案清單，未提示扣案之海洛因及現金五百元之紙鈔供上訴人辨認，因該證物清單之提示，已足以擔保其證據之同一性及證據之真實性，與提示原扣案之海洛因及紙鈔無異，且此項訴訟程序之爭執於判決主旨亦不生影響，上訴意旨此部分指摘，尚不能執為適法之第三審上訴理由。又原判決事實所認定本件扣案之海洛因為淨重，與理由內所記載含袋重量不同，並無上訴意旨㈠中所指有判決矛盾之情形。另本件扣案之海洛因，警方與法務部調查局之秤量雖有不同，但於證據同一性之判斷及判決本旨並不生影響，上訴意旨此部分指摘，亦非適法。核上訴意旨所指各節，均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十九 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 六 日 Ｖ