最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三五四六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
（被 告）
之1號
號3樓
選任辯護人 吳賢明律師
被 告 乙○○
96巷
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十五年二月二十二日第二審更審判決（九
十四年度上更㈠字第二八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十年度偵字第一五八二一號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（原名戴文恭）於民國八十七年間，擔任高雄縣警察局刑警隊（下稱高雄縣刑警隊）三組偵查員，為依法令從事於公務之公務員，於八十七年七月十四日在高雄縣鳥松鄉○○路八十一之一號三樓，查獲黃燕珍（即陳黃燕珍）、崔立中持有毒品海洛因及安非他命。黃燕珍、崔立中因該案遭受羈押期間，經高雄市政府警察局刑警大隊警員借提前往上址起獲二把制式手槍，崔立中供稱該槍係高雄縣岡山鎮綽號「戽斗」，外號「南部軍火庫」之林志隆所提供，甲○○獲悉上情，並得知黃燕珍係槍擊要犯黃上豐（通緝中）之妹後，為爭取肅槍績效，思圖利用崔立中、黃燕珍聯絡林志隆，再交出槍枝，並栽贓為黃上豐所持有，乃於八十七年八月二十日上午，與不知情之高雄縣刑警隊三組偵查員陳榮洲、鄭慶昌、楊玉清，借提崔立中及黃燕珍至高雄縣刑警隊詢問，並於同日下午二時許，將彼等提解至高雄縣岡山鎮○○路七十號乙○○住處兼國大代表服務處，乙○○因與林志隆熟識，遂應甲○○之請，聯絡林志隆至其住處，甲○○、黃燕珍、林志隆即在該處二樓日式小房間旁走道密談，商定由林志隆提供槍枝，並由黃燕珍供稱黃上豐於老家藏有槍枝，且帶同警方前往取出。甲○○、黃燕珍、林志隆乃共同基於意圖使黃上豐受刑事處分，向該管公務員誣告、未經許可持有手槍、子彈及登載不實事項於職務上所掌公文書之共同犯意聯絡，由甲○○將黃燕珍供述高雄縣杉林鄉○○路一三八號黃上豐住處可能藏有槍械之不實內容，登載於其職務上所掌管之黃燕珍八十七年八月二十日警詢筆錄。黃燕珍應甲○○之要求，隨即向崔立中告知
此情，崔立中因恐黃燕珍另案遭判重刑，乃共同基於上開不法犯意聯絡，配合甲○○製作警詢筆錄，甲○○即於其職務上所掌管之崔立中同日警詢筆錄上，記載崔立中供述曾聽黃燕珍提及黃上豐於某處藏有違禁品，詳情應問黃燕珍等語之不實事項。林志隆則前往高雄縣岡山鎮小岡山上某廢棄防空洞內，取出其藏放該處之美國 BERETTA廠（下稱貝瑞塔廠）製九二制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）及制式口徑九MM子彈一顆，於八十七年八月二十日下午五、六時許，在乙○○住處，交付甲○○（當時黃燕珍業已先行解還台灣高雄女子監獄，崔立中則仍留在客廳）；然甲○○向林志隆表示黃燕珍前交出二把手槍與高雄市政府警察局刑警大隊，而要求林志隆再交出另把手槍，林志隆遂再至上開廢棄防空洞內，取出其藏放該處之另把義大利製貝瑞塔廠製制式九二手槍（槍枝管制編號00000000000號，含彈匣一個）及制式口徑九MM子彈二顆，八十七年八月二十四日甲○○偕同不知情之偵查員陳榮洲、鄭慶昌、楊玉清，共乘偵防車，提解黃燕珍前往乙○○住處對面，由林志隆將上開義大利製貝瑞塔制式九二手槍一把及子彈二發，置放於一咖啡色小皮包內，交與甲○○，偵防車續駛至高雄縣杉林鄉○○路一三八號黃上豐住處，甲○○先趁隙將原判決附表所示槍、彈，放置於該址一樓往二樓樓梯轉角間之廢紙箱內，同日下午一時四十分許，即押解黃燕珍至該樓梯轉角間，在廢紙箱內取出該槍、彈。當日下午，同車返回高雄縣刑警隊後，載万荏復將黃燕珍帶同警方前往黃上豐上開住處，查獲上開手槍二把及子彈三顆之不實事項，登載於其職務上所掌管製作之黃燕珍警詢筆錄上，持以向其上級呈報而行使，並以承辦人員身分整卷後，由高雄縣警察局於八十七年九月十五日備函移送台灣高雄地方法院檢察署，經該署檢察官以八十七年度偵字第二二六八０號案件，偵辦黃上豐涉嫌未經許可持有本件制式手槍及子彈罪嫌，除遂行偽造證據誣告黃上豐刑事處分之目的，並足以生損害於黃上豐及司法機關對犯罪偵查之正確性等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯、牽連犯，從一重論處甲○○公務員假借職務上之機會，共同未經許可，持有手槍罪刑。並就公訴意旨認被告乙○○為幫助好友甲○○爭取肅槍績效，而有上揭幫助甲○○犯罪之犯行，認乙○○涉嫌幫助犯槍砲彈藥刀械管制條例第十七條第一項、第七條第四項、第十二條第四項罪嫌部分，經審理結果，以尚屬不能證明乙○○犯罪，乃維持第一審諭知乙○○無罪部分之判決，駁回檢察官對此部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：（一）、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即
屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載八十七年八月二十日下午，在乙○○上開住處，係由甲○○、黃燕珍及林志隆先行密談，謀定交槍栽贓予黃上豐之細節後，始由黃燕珍告知崔立中，崔立中恐黃燕珍因另案被判重刑，方基於與彼等共同犯意之聯絡，配合甲○○製作不實之警詢筆錄等情，但理由甲、貳、二－㈣，援引為論據之林志隆所述其於上開時地，曾與甲○○、崔立中、黃燕珍言及繳槍之事云者，似謂崔立中非僅於黃燕珍等謀定後，始參與犯行，並早已參與繳槍事宜之謀議，致其事實之認定與理由之論敘，前後不相一致，自有判決理由矛盾之違法。（二）、原判決理由甲、壹－一，就本案卷內既存之證據，僅泛謂甲○○及其辯護人於原審更審時，已表示對其證據能力不爭執，故本件證人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力；惟倘前述之人於偵、審中所為之證述，未經具結，則有違刑事訴訟法關於人證之法定調查程序，依同法第一百五十八條之三規定，自無證據能力云云。然就所謂證人於審判外之陳述及未經具結之證詞，究指何項證據有證據能力？何者無證據能力？則未具體說明，因其理由欠備，致其適用法律是否適當，自屬無憑判斷。（三）、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院自由行使之職權，但此項判斷職權之行使，前後標準須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決理由甲、貳、二－㈡，併引黃燕珍於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）八十九年十月六日及同年十一月二十一日之調查筆錄，資為認定甲○○有其事實欄所載犯行之論據，判決理由乙、五－㈡，卻謂黃燕珍上開二次調查時之供述，就與甲○○、林志隆、崔立中如何謀議交槍、栽贓予黃上豐之經過及乙○○有無參與等情，先後所述不一，均不得採為對乙○○不利之證據，因而為有利於乙○○之論斷；又原判決理由甲、貳、二－㈥，就證人即與甲○○同時押解黃燕珍等至乙○○住處之偵查員陳榮洲、鄭慶昌及楊玉清等於第一審所為在乙○○住處時，甲○○僅向林志隆詢問黃上豐去處後，約十餘分鐘，彼等即同時離去，未曾商談交槍栽贓之證言，認皆純屬附和、迴護甲○○之詞，均不足採信，嗣於理由乙、五－㈡，又以黃燕珍上開調查時之供述，業據陳榮洲、鄭慶昌、楊玉清等三人否認為由，不予採信，並因而認乙○○並無幫助甲○○實行本件犯罪之行為。致對黃燕珍上開供述及陳榮洲等三人證言之證據價值，於理由甲及乙前後判斷不一，自有採證違背證據法則之違誤。（四）、原判決理由乙、五－㈤，引用林志隆於高雄市調處及第一審所供於八十七年八月二十日當天，乙○○以電話聯絡其前往盧宅時，並未言明洽談何事，俟扺達後，乙○○即告知前於高雄市政府刑警大隊借提時，黃燕珍曾交出槍枝二把，然此次高雄縣刑警隊借提，黃燕珍
卻未交出槍枝，高雄縣刑警隊頗感顏面無光，並帶領其與黃燕珍、甲○○至日式房間階梯處密談，商定由其繳出槍枝，其第一把槍、彈係交由乙○○轉交甲○○，第二把槍、彈，則係次日再度前往盧宅，仍交由乙○○轉交等語，因認林志隆雖係乙○○打電話邀其前來，然乙○○在電話中既未提及邀約之原因，林志隆到達後即與甲○○等人私下密談，未見乙○○有參與或從中協調促成之舉，且既無證據顯示乙○○事先即對甲○○欲進行交槍、栽贓誣陷黃上豐持有槍彈行為有所認知，自不能僅憑乙○○協助聯絡林志隆前來及提供住處場所予甲○○等人密談，遽認乙○○有幫助甲○○實行栽贓誣陷黃上豐持有槍彈行為之犯意。然原判決引用之上開證詞，除其據為有利於乙○○判斷之部分外，尚言及林志隆抵達盧宅後，進行商談前，乙○○即告知林某有關黃燕珍未能交槍予甲○○一事，此能否證明乙○○就甲○○擬議交槍、栽贓，已事先知情而仍予協助聯絡？原判決理由未予論述，亦嫌理由欠備。至林志隆所為經由乙○○交槍之證言，其自高雄市調處調查以迄第一審，雖就交付槍彈之經過細節，前後所述不盡相符，但始終一致陳稱係經由乙○○轉交，嗣始翻供改稱乙○○未經手槍彈。而黃燕珍亦於高雄市調處調查時證稱親見乙○○交付裝置槍彈之皮包予甲○○（見他字卷第十六頁背面），嗣至原審更審始又改稱槍係由林志隆直接交予甲○○。原判決就黃燕珍於上開調查時之初供所為不利於乙○○之證言，恝而不論，徒以林志隆上開翻異後所言，與黃燕珍更異後之供證相符，而予採信，同有採證違背證據法則之違法。以上，或為檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決於理由甲、貳、七說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併予以發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
法官 賴 忠 星
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 七 日 Ａ