最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三四九四號
上 訴 人 甲○○
號7樓
上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十五
年二月二十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第七○七
號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第四一
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年八月一日起至同年十一月六日止，受僱於台北市○○○路○段二四三號九樓「天品禮儀服務有限公司（下稱天品公司）」，擔任會計職務，任職期間，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續將其業務上所持有應支付予天品公司客戶或作廢如原判決附表之支票計二十紙，侵占入己，其中附表編號十五支票，指定受款人為郭秀珍，上訴人並在該支票上偽造「郭秀珍」之背書，嗣將該二十紙支票先後存入其華南商業銀行（下稱華南銀行）帳戶內提示兌領，足以生損害於天品公司及郭秀珍，嗣為天品公司查帳發現，將編號十六至十九之支票掛失止付，而未獲兌現等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑。已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人業務侵占罪刑，係綜合上訴人之部分自白，告訴人天品公司負責人單錦鑄之指訴，證人任治平、吳永瑞、楊積貴之證詞，天品公司華南銀行往來明細表，系爭支票及存根
等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採告訴人之指訴為論斷之依據。其中關於告訴人向上訴人借款部分與本件侵占之支票有無關聯？天品公司負責人單錦鑄之指訴及證人戴秋蓉、任治平、吳永瑞之證詞是否可採？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。次按新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之三規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證人供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本件係於八十七年三月七日繫屬於第一審法院（第一審卷第一頁），在修正刑事訴訟法施行前，檢察官及法院已傳喚告訴人之負責人單錦鑄及證人楊積貴、郭秀珍訊問明確，別無再行傳喚之必要，原審復已提示該等證人之筆錄告以要旨，上訴人及其辯護人對證據能力均表示無意見（原審上更㈡卷第四十頁），其所踐行之訴訟程序並無違誤之處，原審未依聲請再為無益之詰問及調查，復無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。末查刑之量定係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法。原判決審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段，侵占支票總額達新台幣一百二十餘萬元，惡性非輕及犯後飾詞圖卸、態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑一年，已詳敘其量刑之具體理由。此為原審審判職權之合法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得指為違法。而由被告上訴之案件，第二審法院固不得諭知較重於第一審判決之刑，然第二審判決經最高法院撤銷發回更審，原第二審判決已因最高法院撤銷而不存在，則更審之判決自不受更審前所諭知刑度之限制。本件原審更㈠審以業務侵占罪處上訴人有期徒刑八月，上訴人提起上訴後，已由本院撤銷發回更審，原審更㈠審判決已因本院撤銷而不存在，則原審更㈡審之判決自不受更審前所諭知刑度之限制。本件原審更㈡審以業務侵占罪處上訴人有期徒刑一年，尤無違反不利益變更禁止原則之規定。又本件既應從程序上駁回上訴，上訴人請求宣告緩刑乙節，本院亦屬無從斟酌。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據、證據證明力判斷及量刑之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯
，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 三 日 Ｍ