最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三四八九號
上 訴 人 甲○○
號在
上列上訴人因煙毒（違反毒品危害防制條例）案件，不服台灣高
等法院中華民國九十五年四月十二日第二審更審判決（九十四年
度上重更㈡字第五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八
十二年度偵字第二六九七、二六九八、三三三二、三五一四、五
二二九、五九二○、六九八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十二年間自台旅居泰國後，利用其在泰國經商之機會，獲悉毒品海洛因（下稱海洛因）之供應來源，明知海洛因係毒品並屬懲治走私條例公告之管制進出口物品，乃與其胞兄廖忠清（綽號「二哥」通緝中）及吳光明（業經判刑定讞）共同基於販賣毒品營利及私運管制物品進口之概括犯意，由廖忠清於八十二年一月中旬某日，在泰國販入海洛因一千五百公克，將其中六百多公克夾藏於其所有之影印機油墨滾筒內，交由吳光明攜帶自泰國搭機返台。因我國海關人員未能及時查覺，遂於同月十八日順利將上述海洛因運輸私運入境，而於同月二十日，持至台北市○○路○段三六六巷七十一號二樓其妻姊潘美惠住處，將其中三百公克交付亦有共同販賣海洛因概括犯意之潘美惠轉交張子猷售賣牟利（均經判刑定讞），張子猷因無法聯絡買主，於二、三日後載潘美惠至台北縣新店市○○路五一八巷四號二樓廖忠清住處返還上開海洛因；上訴人、廖忠清與吳光明因走私毒品成功，亟思擴大規模牟利，承繼先前之概括犯意，與潘美惠、張子猷共同基於走私運輸及販賣毒品之概括犯意聯絡，由上訴人、廖忠清、吳光明三人負責在泰國販入海洛因運輸私運入境，潘美惠、張子猷負責在台接貨、分銷出售。八十二年二月上旬某日，上訴人、廖忠清及吳光明三人在泰國販入海洛因約三千公克，藏放在其所有機車車架內，由吳光明以新台幣（下同）一萬元代價委託台北市○○○路○段一六○號鴻躍報關行不知情之經理蕭德誠代為報關進口，於同月十二日將上述毒品私運入境至中正國際機場，同月十五日順利通關後，蕭德誠即以電話通知潘美惠前往取貨。潘美惠取得上開毒品後即依上訴人指示，在其台北市○○街五十巷十二號四樓住處，將其中一千六百公克海洛因交與張子猷銷售，另一千四百公克則分別於同月十七日、十九日在其住處巷口交給亦有共同販賣毒品犯意聯絡之林宗賢（業經判刑定讞）。張子猷將海洛因售予綽號「王朝」、「阿貴」之成年男子，並將得款一百八十萬元分二筆即六十萬元及二十萬
元交付潘美惠，其他一百萬元則由潘美惠墊還張子猷之欠款。林宗賢除留部分海洛因供己吸用外，其餘則售予綽號「阿東」之成年男子，並分別於同月十八日、三月一日將販賣毒品所得七十萬元及六十萬元交予潘美惠。潘美惠旋於同（三）月十九日將其中八十萬元透過台北市○○○路二六四號三竹銀樓匯往泰國，由上訴人冒用泰國人Mr. Yang Yong Thaweeaphiradeebunthip（下稱楊永）身分開設之Hwan Chui Co.,Ltd.（下稱環球公司）於泰國盤古銀行清萊府夜莊分行帳戶中；又於同年二月二十二日透過不知情之林斯忠開設之金亞銀樓將其中六十萬元匯往泰國環球公司前揭帳戶內。嗣於八十二年二月中旬某日，上訴人、廖忠清、吳光明及潘美惠共同以販賣走私運輸毒品及槍彈圖利之犯意，在泰國同時販入海洛因約一千七百公克及制式手槍三把（二把為美國RUGER旋轉輪槍，一把為義大利BERETTA廠九MM口徑半自動手槍）、制式子彈五十五發，一同在泰國交由吳光明夾藏在其所有之機車變速箱內，以三萬元代價委託不知情之蕭德誠報關進口，於同月二十一日私運至中正國際機場，同月二十四日順利通關。蕭德誠乃聯絡潘美惠前往領貨，潘美惠即在其住處將海洛因及槍彈悉數交予張子猷銷售，張子猷因無銷售槍彈管道，即將其中義大利製半自動手槍一把及子彈三十四發留下防身外，於同月二十五日，將其餘二把轉輪手槍及子彈二十一發連同販賣海洛因所得九十四萬元交還潘美惠，潘美惠旋於同月二十五日透過金亞銀樓將包括前揭販毒所得在內之五十五萬元及九十萬元匯予泰國環球公司帳戶內；八十二年二月下旬，上訴人、廖忠清及吳光明又將淨重五千六百十公克（驗餘淨重為五六○九點九五公克）之海洛因夾藏於其所有裝置中國大陸茶壺、古董、杯盤等物之木箱底部，由吳光明以六萬元代價於同月二十三日委託不知情之蕭德誠代為報關進口，而於同月二十六日私運至中正機場，經中正機場海關人員於同年三月一日核准放行，由蕭德誠於同月二日下午二時許在中正機場貨運十五號進口倉欲將上開貨物載運返回台北時，為在場監控之航空警察局員警在蕭德誠所駕駛車號000－0000號小貨車上查獲，當場扣得海洛因五千六百十公克、供運輸毒品所用之木箱一個、大陸茶壺二十七盒、陶茶壺三十九個等物，並於同日下午三時許循線在潘美惠上開住處逮捕潘美惠及張子猷，扣得於八十二年二月十二日、二十一日供運輸毒品所用之機車架、變速箱及木箱（供裝運變速箱之用）各一個，以及潘美惠所有供拆卸機車架及變速箱之工具一批、電子磅秤一只、預備供販賣分裝海洛因所用之塑膠袋一包。潘美惠為警查獲後仍依吳光明（原判決誤載為甲○○）之傳真指示通知與上訴人、廖忠清有販賣海洛因共同犯意聯絡之李堃城（業經判刑定讞）前往其住處取貨銷售，同日下午六時許，李堃城偕同不知情之劉榮華至潘美惠住
處，由李堃城以「國泰」之暗號取貨時為警查獲，警方並依潘美惠及張子猷供述，於同年三月三日上午，分別在台北市○○路○段三六六巷七十一號前潘美惠所有機車座墊下及台北市○○街國泰人壽大樓旁之花圃內取出上開轉輪手槍二把、子彈二十一發及義大利製半自動手槍一把、子彈三十四發。另依潘美惠及蕭德誠供述，聯絡泰國警方於八十二年三月三日在泰國曼谷無限國際通運公司查獲上訴人、廖忠清及吳光明以吳光明名義準備私運進口我國之毒品海洛因約七千八百公克。案經內政部警政署航空警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經第一審通緝到案等情。係以上開事實，迭據同案共犯吳光明、潘美惠、張子猷、李堃城、林宗賢分別於警詢、偵查及審判中各供承部分犯罪事實不諱，核與證人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）國際科組長何招凡所證：確與泰國警方合作在泰國環球公司查獲上訴人等人販賣毒品等情相符，並有吳光明傳真予潘美惠之資料、八十二年一月三十一日交予潘美惠之紙條、廖忠清寫予李堃城之字條、進口報單、匯款收據、入出境資料及特定班機旅客入出境明細表、查獲照片等附卷可稽，且有附表編號１至８、所示之扣案證物可資佐證。而疑似海洛因磚十六塊及手槍三把、子彈五十五發，經送刑事警察局鑑定結果，其中疑似海洛因磚十六塊，確含有海洛因成分（共淨重五千六百十公克，驗餘淨重五千六百零九點九五公克，純度平均為九十％），亦有該局八十二年三月二十二日刑鑑字第三八七四一號鑑驗通知書在卷足憑。另扣案手槍三把，其中二把均係美國 RUGER廠轉輪型，槍管口徑分別為零點三八英吋、零點三五七英吋，另一把係義大利BERETTA 廠半自動型之制式手槍，槍管口徑為九mm，三把槍枝均具殺傷力；送鑑子彈五十五發，其中二十一發係口徑零點三八英吋，餘三十四發係口徑九mm之制式子彈，構造完整，均可供同口徑槍枝發射使用，具殺傷力，復有該局八十二年三月十一日刑鑑字第三七四九二號鑑驗通知書在卷可按，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：伊旅居泰國以販賣拉鍊及茶葉維生，未曾運輸販賣毒品或槍械，與同案共犯潘美惠、張子猷均不相識，與吳光明係於本案發生後，始經由廖忠清之介紹而認識，伊綽號為「福哥」，並非潘美惠、張子猷所稱之「阿福」或「福仔」。吳光明、潘美惠前後供述不一，顯係為求脫罪而故意構陷，其供詞為不實，而「環球公司」係胞兄廖忠清所開設，與伊無關云云，無非飾詞卸責，委無足採，予以指駁綦詳。查上訴人行為後，肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例，修正後之毒品危害防制條例第四條第一項關於販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金，較舊法肅清煙毒條例第五條第一項販賣、運
輸毒品者，處死刑或無期徒刑為重，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於上訴人之肅清煙毒條例第五條第一項之規定；又上訴人行為後，懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正公布，修正前第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」，修正後規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，以修正前舊法對上訴人較為有利，亦應依刑法第二條第一項但書，適用有利於上訴人之舊法規定；另上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例亦幾經修正，行為時即修正前第七條第二項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑」，第十一條第一項規定：「未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑」。八十六年十一月二十四日修正第七條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金」，第十二條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金」，比較新舊法以修正前之規定有利於上訴人，仍應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前之法律。核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項運輸與販賣毒品罪、修正前即行為時槍礮彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十一條第一項運輸及販賣槍枝與彈藥罪、修正前即行為時懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。上訴人與廖忠清、吳光明、潘美惠、張子猷就運輸走私毒品及販賣毒品罪間，與林宗賢、李堃城等人就非法販賣毒品罪間；與廖忠清、吳光明、潘美惠就販賣及運輸槍彈走私罪間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。其先後多次運輸及販賣毒品、私運管制物品進口之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應以一罪論。惟其所犯販賣及運輸毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。又其所犯販賣毒品罪及販賣槍彈罪間，所犯運輸毒品、運輸槍彈、私運管制物品進口罪間，均係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應分別從一重之販賣毒品罪及運輸毒品罪論處。而其運輸毒品罪與販賣毒品罪間有方法結果之牽連關係，應從較重之販賣毒品罪處斷，其持有毒品及槍彈之低度行為分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論以持有毒品及持有槍彈罪。爰將第一審之不當判決撤銷，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十一條第一項，修正前
懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項（原判決誤載為第二項）、第三十八條第一項第一款、第二款，論以共同連續販賣毒品罪。審酌上訴人利用在泰國經商之便，與吳光明等人多次走私運輸大量毒品回台販賣，牟取暴利，毒害國人健康，對社會秩序及國民健康危害至鉅，惡性重大，到案後猶否認犯罪，毫無悔意等一切情狀，處以無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案如附表編號１至７所示之物，均為同案共犯所有，編號１至６屬供犯罪所用之物、編號７屬預備供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。附表編號８所示之槍彈屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。又扣案如附表編號９之海洛因雖未扣案，但不能證明已滅失，與附表編號、之海洛因均屬毒品，均應依肅清煙毒條例第十二條前段之規定宣告沒收銷燬之。另販賣毒品所得四百五十五萬元，依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定宣告沒收。至查扣之大陸茶壺二十七盒、陶茶壺三十九個，因其一次私運總額，經財政部台北關稅局核計，僅值八千七百五十六元，業經該局予以沒入處分，有該局北普緝字第○二六二八號函在卷可參，自毋庸予以宣告沒收。於理由內詳加說明。經核於法尚無違誤。查共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。上訴人與廖忠清、吳光明、潘美惠、張子猷等人分別基於走私、運輸、販賣毒品及槍彈之概括犯意，由上訴人、廖忠清、吳光明三人負責在泰國購買海洛因及私運入境，潘美惠、張子猷等人負責在台接貨，分銷出售，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，其意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立。且其意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法。至於共同正犯間由誰主謀？資金如何籌措？各人出資多少？獲利若干？均無礙於共同正犯之認定，於判決本旨無生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。而共同正犯間相互謀議及分擔犯罪行為之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。原判
決事實記載上訴人與他共犯自八十二年一月中旬至三月二日間，自泰國走私、運輸毒品及槍彈至台灣販賣，已一一明白認定詳細記載，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，自不生違背法令之問題。次查販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。上訴人意圖營利，第一次在泰國販入海洛因一千五百公克，將其中六百多公克夾藏於影印機油墨滾筒內運輸私運入境，雖未銷售得利，仍不影響其犯罪之成立，原判決論以販賣毒品既遂罪，並無違誤。又按修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」經查九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，而本案係於修正刑事訴訟法施行前之八十二年六月三十日繫屬於第一審法院，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案共同被告潘美惠、張子猷於警詢、偵審中之供述，業經原審歷次審理時依法定程序提示筆錄並告以要旨，經上訴人辯論而為合法調查，揆諸前揭說明，上開供述證據，於修正刑事訴訟法施行前，既均依法定程序調查，自得作為證據，而有證據能力。況且同案共犯潘美惠、李堃城、張子猷、吳光明分別經第一審及原審依修正刑事訴訟法之規定，以證人身分進行詰問、訊問，吳光明並陳明無與上訴人對質之必要，上開共犯證詞，雖先後供述不一，然原審本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，乃屬其審判職權之合法行使，仍不得指為違法；辯護人聲請再行傳喚吳光明、潘美惠、趙進吉與上訴人對質，因事證已臻明確，不具調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。另按肅清煙毒條例第十二條前段所規定查獲之毒品，應沒收銷燬之。此所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭規定，諭知沒收銷燬。至於該毒品係放置於國內或國外，如何予以沒收銷燬，乃屬執行問題。上訴人等人於八十二年一月中旬某日，在泰國販入海洛因一千五百公克，將其中六百多公克夾藏於影印機油墨運輸私運入境；又我國與泰國警方合作於八十二年三月三日在泰國曼谷無限國際通運公司查獲上訴人以吳光明名義準備私運進口我國之海
洛因約七千八百公克，該等毒品雖未扣押在案，或放置國外，因未能證明業已滅失，原判決予以宣告沒收銷燬，仍屬合法有據。末查刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，司法院大法官會議釋字第四三號解釋可資參照，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。原判決理由記載：潘美惠為警查獲後仍依「甲○○」之傳真指示，通知李堃城前往其住處取貨銷售等語，將「吳光明」誤載為「甲○○」，此項錯誤，仍可由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，自無違背法令可言；上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再漫事爭辯，否認犯罪，均非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 三 日 Ａ
附錄論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第5條第1項
販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。附表：
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│編號│品 名 │ 數量 │所有人│說 明 │
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│ 1 │空木箱 │ 1個 │吳光明│82年2月21日運輸毒品 │
│ │ │ │甲○○│用（供裝變速箱之用）│
│ │ │ │廖忠清│ │
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│ 2 │空木箱 │ 1個 │同上 │82年2月26日運輸毒品 │
│ │ │ │ │用 │
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│ 3 │變速箱 │ 1具 │同上 │82年2月21日運輸毒品 │
│ │ │ │ │用 │
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│ 4 │機車車架 │ 1具 │同上 │82年2月12日運輸毒品 │
│ │ │ │ │用 │
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│ 5 │五金工具 │ 1批 │潘美惠│供拆卸變速箱、機車車│
│ │ │ │ │架取海洛因之用 │
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│ 6 │電子磅秤 │ 1台 │同上 │供秤海洛因之用 │
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│ 7 │塑膠分裝袋 │ 1包 │同上 │供分裝海洛因之用 │
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│ 8 │制式RUGER │ 2把 │吳光明│扣案 │
│ │轉輪手槍 │ │甲○○│ │
│ │BERETTA半 │ 1把 │廖忠清│ │
│ │自動手槍 │ │ │ │
│ │0.38英吋制 │ 21發 │ │ │
│ │式子彈 │ │ │ │
│ │9mm制式子彈 │ 34發 │ │ │
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│ 9 │海洛因 │ 1,500│同上 │未銷售、未扣案 │
│ │ │ 公克 │ │ │
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│ 10 │海洛因磚16塊│淨重 │同上 │扣案（驗餘淨重5,609 │
│ │ │5,610 │ │.95公克） │
│ │ │公克 │ │ │
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│ 11 │海洛因 │7,800 │同上 │由泰國警方扣案 │
│ │ │公克 │ │ │
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