最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三四一四號
上 訴 人 甲○○
號5樓
選任辯護人 李聖隆律師
上列上訴人因墮胎案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八
月三十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第六一六號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一三一三
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○僅有助產士及護士執照，並未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，然因駐診醫師陸坦、馬敬恕係男性且年事已高，上訴人竟意圖營利，自民國八十二年間起，自行在台北市○○街十四之三號一樓惠仁診所，為病患從事性病、婦科疾病治療或流產手術等醫療行為，而擅自執行醫療業務。八十四年十一月二十五日馬敬恕醫師未在該處開業，上訴人因恐遭取締，遷至同址二樓繼續執行醫療業務，復自八十五年十一月間起，與未具合法醫師資格之游琇雯（經原判決論處罪刑確定），基於營利之意圖，均明知未具合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，然每遇有墮胎之病患，即基於受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎之犯意聯絡，由上訴人主其事，並聯絡游琇雯到場擔任助手，從事打針、抬病人、洗器械等工作，共同為懷胎之婦女墮胎。上訴人並持續為前往求診之病患治療性病或其他疾病，遇有上訴人外出及八十六年八月一日上訴人因乳癌開刀療病期間，即由游琇雯替人看診。診治每次收費約新台幣（下同）三、四百元，墮胎則收取四千元，游琇雯分得五百至一千元不等。期間有「陳小姐」、「文華」、「文莉」、「小倩」、「蔡秀珊」、「雅雅」「小尤」、「陸小姐」、「珊珊」、「雅慧」、「高小姐」、「嘉寶」、「陳思思」、「陳惠仁」、「小莉」、「小由」、「慧芹」、「美雅」、「周小姐」、「李小姐」、「張小姐」、「阿真」、「宜珍」、「小陳」、「吳小姐」、「曾小姐」、「趙秀嬌」、「翁寶雲」等病患，因性病或他病前去求治。嗣至八十七年八月三十一日、同年九月一日，台灣桃園地方法院檢察署檢察官帶同桃園縣警察局刑警隊至惠仁診所及同街十四之四號三樓游琇雯居處搜索，扣得上訴人所有原判決附表一所示之物及游琇雯所有原判決附表二所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人共同營利加工墮胎部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人共同連續意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪刑。固非無見。
惟查：（一）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。原判決認定上訴人多次意圖營利加工墮胎，係基於概括犯意反覆為之，而論以連續犯，然事實欄僅記載上訴人自八十二年間起，意圖營利，單獨在惠仁診所，為病患從事性病、婦科疾病治療或流產手術等醫療行為，並自八十五年十一月間起，與游琇雯共同意圖營利，每遇有墮胎之病患，即基於受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎之犯意聯絡，共同為懷胎之婦女墮胎等情。就上訴人於上開期間，究於何時？為何位懷孕婦女實行墮胎之行為？是否不祇一次？是否出於概括犯意所為？等攸關能否成立連續犯之重要事實，均未予認明記載，自不足為適用法律及判斷其適用當否之依據，本院前次發回意旨，業已指明，然原審本次更審，仍沿襲其更審前判決就此部分事實之記載，致原有違背法令之瑕疵猶然存在，已難昭折服。（二）、原判決認定上訴人有上開營利加工墮胎之事實，無非以上訴人之自白、共犯游琇雯之供述及扣案之供墮胎用之器械為其論據。然原判決援引之上訴人自白及游琇雯之供述，僅陳明惠仁診所於八十四年十一月間遷移新址後，彼等自八十五年開始，如何共同為病人進行流產手術各情，未曾言及在此之前，上訴人自八十二年間起，即曾為婦女墮胎，扣案之器械似亦無從證明上訴人此部分犯行，原判決對此部分犯罪事實認定，即有理由不備之違背法令。（三）、原判決理由以扣案之其附表一所示物品，係供上訴人與游琇雯共同違反醫師法第二十八條第一項前段犯罪所用，而依同條項中段規定，於主文諭知沒收，然其事實欄記載上訴人違反醫師法犯行所從事之醫療行為，僅性病、婦科疾病治療或流產手術，而該附表一所記載之物品，其中編號三十七為治療內耳障害之藥品，該藥品究與上訴人所從事上開疾病、手術等醫療行為有何關聯？是否供本件醫療行為所用？自有釐清之必要。乃原審未加調查辨明，遽為沒收之諭知，亦嫌率斷。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十二 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 三十 日 Ｒ