最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三三五二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
47號
丑○○
18樓
上 列一 人
選任辯護人 蘇精哲律師
徐建光律師
上 訴 人
即 被 告 寅○○
69號
選任辯護人 楊慧娟律師
被 告 乙○○
55之
丙○○
77號
丁○○
10之
辛○○
號
子○○
之26
共 同
選任辯護人 謝曜焜律師
被 告 壬○○
江71
癸○○
之8號
戊○○
3巷3
庚○○
上 列一 人
選任辯護人 黃陽壽律師
被 告 己○○
162
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十四年十月十八日第二審更審判決（九十
四年度上更㈡字第一三三號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察
署九十年度偵字第二三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、丑○○、寅○○，及被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、丑○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；寅○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；及諭知乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○等人無罪，固非無見。
惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，或理由論述前後齟齬者，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄載稱「……市代會亦隨即於民國八十六年五月二十九日，以澎馬代議字第○九一號函回覆市公所，請市公所依決議辦理該筆款項之墊付，市公所再補辦預算收回歸墊。經費由市代會自行審議通過後，市代會主席甲○○遂與代表乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○等十人開會研商如何運用。渠等明知該筆經費係供『代表赴各地考察經建暨康樂活動』之用，乃經多次共同協商，全體代表取得共識，決議前往大陸地區旅遊。主席甲○○復決定以前往『台灣本島及東南亞各地康樂活動及觀摩』為名義辦理經費核銷，並隨即指示內部作業，交由知情之代表會秘書丑○○及組員寅○○二人負責辦理該等行程之規劃事宜……」（見原判決第四頁第十一至二二行），係認定甲○○等十一人於上揭經費由市代會審議通過後，即決議前往大陸地區旅遊，並由主席甲○○決定以前往「台灣本島及東南亞各地康樂活動及觀摩」為名義辦理經費核銷，內部作業交由知情之代表會秘書丑○○、寅○○規劃等情。然依其理由欄所引用⑴乙○○供稱：「我確曾於上屆任馬公市民代表期間，有與除副主席呂永泰以外之市代表以及我本人等十一位代表赴大陸地區旅遊……。該次赴大陸地區旅遊活動，原本係計劃赴東南亞旅遊，但行程中在香港時，甲○○告訴我，因東南亞地區目前發生流行病，所以更改原訂計劃，轉赴大陸地區旅遊」；⑵戊○○供稱：「我確曾於擔任第五屆市民代表時參加市代會所辦理之大陸地區旅遊活動，其旅遊地點包括杭州西湖等地，參加人員包括市代會全體十一席代表等人。……我只記得在出發前市代會人員曾通知將改往大陸地區旅遊」；⑶己○○供稱：「……該次活動係由主席甲○○擔任領隊，市代
表副主席呂永泰留守外，餘十一位代表均參加。我記得出國前（確實日期我不記得），在市代會小型會議室由主席甲○○主持出國說明會時，由旅行社人員（蔡昭雄先生、陳美慧小姐）告知我等東南亞因當地傳出疫情，旅遊行程是否要更改，而主席甲○○亦徵詢在場與會代表是否同意更改行程，經討論後始決定至大陸，我係此時始知悉更改行程至大陸。該次活動係前往大陸長江三峽、武漢、杭州西湖等地，起訖時間為八十六年六月二十五日至七月六日，承辦富翔旅行社老闆蔡先生及導遊陳小姐」等語（見原判決第十頁第十八至二三行、第十一頁第七至二一行），其等係供述該次旅遊原計劃前往東南亞地區，出發前或行程中始更改前往中國大陸，與原判決所認定之犯罪事實，已不相適合。且與理由欄另外援引已判決確定之蔡昭雄供稱：「……我是用高雄市的金興旅行社名義承攬。……是代表會的丑○○通知我去代表會了解舉辦旅遊情形，當時要去東南亞，我就先請金興旅行社規劃及報價。……後來因為東南亞有疫情，所以代表會更改行程到大陸。……出發前有辦說明會，是介紹大陸行程，但沒有全部出席。……出國前在代表會時有甲○○、乙○○、戊○○、癸○○及另外一、二位的代表決議更改行程，當時我有在場」、「……實際我們辦的是大陸團的活動，出發之前就已經講好是大陸的活動，行程是市代會要求我們改的，我們就配合……」、「……市代會多次邀我至市代會討論改變出國行程，經市代表多人決議，其中我僅記得參與討論者有甲○○、乙○○、戊○○、癸○○等市代，遂要求我改變行程，安排至大陸旅遊。……」等語（見原判決第十四頁），亦不盡一致。另原判決理由欄內所引述之丙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、宋益青、歐華生等人之供述（見原判決第十至十三頁倒數第十一行），亦僅止於說明其等有參加前往中國大陸旅遊之事實。究如何認定甲○○等十一人於上揭經費由市代會審議通過後，即決議行赴中國大陸旅遊，而無前述於出發前或行程中始更改行程之情形，原判決僅引錄上開被告之供述全文，卻未對其供述內容相互間有所歧異之部分，應如何斟酌其他卷證資料為取捨，詳為闡述，以為裁判之依據，自有理由矛盾之違誤。又原判決認定係由主席甲○○決定以前往「台灣本島及東南亞各地康樂活動及觀摩」為名義辦理經費核銷等事實，並未載明其所憑之證據及理由，亦有理由不備之違法。（二）原判決認定卷附「澎湖縣馬公市市民代表會國外出差旅費報告表」及「澎湖縣馬公市市民代表會粘貼憑證用紙」，係秘書室內不知情之不詳姓名員工以甲○○等十一人之名義所製作，並以「被告寅○○並無在上開文書為蓋章確認，亦無證據證明該文書係其所製作」，而為寅○○此部分不成立犯罪之認定（見原判決第七頁第十七至二十行、第二九頁第十五、十六
行）。然稽之卷內資料，寅○○於偵查中供稱「（十一人差旅費是你代理報銷的？）是的」、「（印章如何來的？）是他們放在我那裡，他們有出差，我們就會幫他們報」（見偵他卷<一>第一五四頁）；再據蔡昭雄於偵查中陳稱「（實際上代表會支付你多少團費？）新台幣<下同>六十八萬四千二百元，我有開收據給代表會……是寅○○給我的」、「（有無另外向團員收取額外的團費？）沒有，全部由代表會支付」（見同上卷第二二六頁）；及丑○○於法務部調查局澎湖縣調查站供稱「（前述活動事後如何報銷？）該次活動經費之報銷業務主要是由組員寅○○負責，我祇負責審核報銷單據是否合乎報銷規定，之後即轉呈主席裁示，其餘該活動相關報銷細節係由組員寅○○負責」（見同上卷第一七一頁反面）。又「澎湖縣馬公市市民代表會粘貼憑證用紙」經手人欄內所蓋之印文不明，是否為寅○○，應亦有究明之必要。乃原判決未察，竟謂本件活動經費之報銷係秘書室內不知情之不詳姓名員工以甲○○等十一人之名義所為，似與卷內證據資料不符，有理由矛盾之違誤。（三）刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪。一般公務員之出差旅費報告表似應由出差人以其自己名義製作，再持向其所屬機關報領出差旅費，該出差旅費報告表，除機關審核人員審核部分外，應認為係出差人製作之私文書，而非其職務上所掌之公文書。原判決認定甲○○為澎湖縣馬公市第五屆市民代表會主席，丑○○為秘書，於其代表會秘書室不知情之不詳姓名員工以甲○○等十一人之名義，製作「澎湖縣馬公市市民代表會國外出差旅費報告表」及「澎湖縣馬公市市民代表會粘貼憑證用紙」，檢附高雄香港間機票存根聯，並於報告表內記載八十六年六月二十五日起至同年七月二日止，至亞庇、古晉、長屋、汶萊、母祿國家公園、神山、呂拉渡假村、沙皮島等地康樂活動（實則係前往大陸地區），再蓋用甲○○等十一人所留置於秘書室內之
印章於報告表具領人與出差人欄上向秘書室提出申請時，甲○○、丑○○竟於職務上所掌之「澎湖縣馬公市市民代表會國外出差旅費報告表」上，由丑○○於人事簽證欄、秘書欄，甲○○於主席欄內，予以蓋章確認，據以核銷經費，認甲○○等十一人係赴東南亞「考察經建暨康樂活動」，而據以核銷該筆經費，足生損害於市代會經費執行、核銷帳目與歸墊之正確性，乃認甲○○、丑○○二人係共犯刑法第二百十三條之罪，並以上開「澎湖縣馬公市市民代表會國外出差旅費報告表」及「澎湖縣馬公市市民代表會粘貼憑證用紙」，乃甲○○等十一人出差後報領出差費所具之文書及附件，並非基於其市民代表職務上所掌之公文書，縱所填載內容有不實，亦與刑法第二百十三條之構成要件不符，因認甲○○等十一人此部分所為無成立該罪可言（見原判決第七頁事實欄三、第二一頁理由欄三第十一行以下至第二二頁第六行、第二九頁第四至十五行）。所為出差旅費報告表非屬公務員職務上所掌管之公文書之論敘，固無不合，然本件國外出差旅費報告表之製作人係黃明智等十一人，代表會秘書室職員應僅係基於服務代表立場代為製作而已，再由丑○○審核，轉呈主席甲○○裁示，據以核銷經費。則黃明智等十一人既係出差人，對於本件活動經費之如何報銷，依事理自難諉為不知情。倘其他代表乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○等十人，與代表會主席甲○○、秘書丑○○均明知上開出差旅費報告表所載內容為不實，雖甲○○、丑○○係於各該代表持以報領（銷）出差旅費後始予以蓋章確認，依上說明，能否謂無與代表會主席甲○○、秘書丑○○共犯刑法第二百十三條之罪之適用，似不無研求之餘地。原判決未明白論敘，遽行判決，亦有未洽。（四）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，使有詰問該共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會，然後再比較分別調查之結果，取捨酌採為裁判之基礎，否則其陳述即不得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件歷審對甲○○等十一人之案件調查其他共同被告時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使其他共同被告立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪其等對於證人供述反對詰問權之行使，其所踐行之訴訟程序，難謂適法。以上或係檢
察官、甲○○、丑○○、寅○○等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十六 日 v