最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三二九一號
上 訴 人 甲○○
弄3號
之1號
選任辯護人 謝子熾律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八
月二十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一七四五號，起訴
案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第四六八六號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）乙○○於第一審陳稱：「當時她（指上訴人）是……有意思要回來」，即上訴人當時係發現自己帶走小卷而走回原攤位，此時雙方縱有爭執而抗拒，原不得謂為「當場」；又上訴人較乙○○高出半個頭，自應以上訴人俯身撿拾小卷時，脖子遭乙○○勾勒，因痛苦而咬傷彼肩頭始符經驗法則，原判決之論斷有適用法則不當之違背法令。（二）上訴人於原審曾聲請向新竹市竹蓮市場管理處攤販協會調取當天監視錄影帶，惟原審未為調查又未於判決內說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違背法令。（三）原判決理由㈠記載「被告（即上訴人）竊取……等情，業據被害人（指乙○○）於本院訊問時指述綦詳」等情，然原審僅傳喚上訴人二次，該二次期日，乙○○均未到庭陳述；又即令乙○○曾單獨受訊問，原審亦漏未於審判期日提示由上訴人或原審選任辯護人表示意見，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審經調查審理後，以第一審認定上訴人於民國九十一年八月九日上午，在新竹市東區竹蓮市場內，竊得乙○○所有在攤位上之小卷後，為乙○○發現而上前拉住，上訴人為脫免逮捕，竟當場捏、抓乙○○，乙○○以雙手環抱上訴人腰部，上訴人即張
口咬傷乙○○左上臂（傷害部分未據告訴），以此方式當場對乙○○施以強暴之準強盜犯行，係依據上訴人之部分供述，證人乙○○、周似叡、陳鈺群、林何慧珠之證詞，及卷附贓物認領保管收據、第一審記載勘驗結果之審理筆錄等證據資料，為綜合之判斷，其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，因而維持第一審論處上訴人竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，對於上訴人及其原審選任辯護人所辯：上訴人並無竊盜故意、上訴人縱有施暴亦非屬「當場」及「為脫免逮捕」之行為、上訴人係因乙○○用手勾住其脖子方咬傷乙○○云云，併指駁其不足採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）原判決已就如何認定上訴人於竊盜後為脫免乙○○之逮捕，當場對乙○○施以強暴等犯行，詳予論述其依憑之證據及得心證之理由（見原判決理由㈡），經核與卷證資料並無不符，難謂有何適用法則不當之違背法令。又按供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認。查乙○○於第一審審判期日係針對公設辯護人請求訊問：彼懷疑上訴人拿彼之物而走過去時，是否就直接抓上訴人？一節，答稱：「她（指上訴人）當時看到我看她的眼神不對，她有意思要回來，我就過去直接要拉她回來」等語（見第一審卷第八０頁第五至八行），該「上訴人有意思要回來」之詞，無非乙○○個人之主觀意見，且查上訴人既於乙○○逮捕其之際，對乙○○施以強暴行為，顯見乙○○上開說詞是否屬實，亦與本件犯罪事實之認定無涉，仍不足採為有利上訴人論斷之證據。（二）按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。查原審曾函請新竹市攤販協會檢送相關監視錄影帶，經該會於九十二年七月十七日以（九二）竹市攤協華字第四一號函復稱：竹蓮市場二樓未安裝監視器等情（見原審卷第四三、四四頁）；又原審除於九十二年七月三日及同年八月八日合法傳喚上訴人外，原審受命法官亦合法傳喚上訴人及乙○○於九十二年六月十七日下午三時訊問，乃上訴人於九十二年六月十七日未到場，僅乙○○以證人身分到場陳述意見（見原審卷第一一、一三、一六至二二頁），上訴人指原審僅於九十二年七月三日及同年八月八日傳喚其到場二次，顯與卷內資料未符。又依卷附原審九十二年八月八日審判筆錄之記載，審判長於調查證據時已將上開新竹市攤販協會回函及乙○○之證詞向上訴人、原審選任辯護人及檢察官提示並告以要旨（見原審卷第五八頁第三至五行、倒數第七至九行），是已依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行書證調查之法定程序，並
無應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不載理由之違背法令。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 十五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十 日 Y