最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三二四五號
上 訴 人 甲○○
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選任辯護人 楊嘉馹律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十二年七月二十五日第二審更審判決（九十二年度上更
㈠字第二四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年
度偵字第六三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與其男友譚立業（成年人，另案通緝中）共同基於運輸毒品之犯意聯絡，由上訴人於民國八十九年三月二十二日上午八時許，騎乘機車前往譚某承租位於高雄市○○路一四七號一樓住處，欲將譚某所有置放該址電腦主機內之第一級毒品海洛因及衣櫥內之第二級毒品大麻，運輸至高雄市左營區之麥當勞交付譚某。至同日八時三十分許，上訴人甫自衣櫥搬運出大麻三包（合計淨重五十八點三八公克）、大麻煙三十支（合計淨重八點七七公克）、大麻種子三包（淨重二十點六三公克），並自電腦主機內搬運出海洛因一包（淨重六百零一點六五公克），放在該址桌上，隨即為監視該址已久之調查人員敲門而入，除當場扣得上開毒品外，並自電腦主機內起出尚未搬出之海洛因六包（合計淨重一百七十二點四公克）等情。因而撤銷第一審之無罪判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同運輸第一級毒品，未遂罪刑（依未遂犯及情堪憫恕為由遞減其刑，處有期徒刑三年八月）。固非無見。
惟查：㈠、刑事法上之運輸，乃指從甲地至乙地之搬運、輸送行為，本質上具有距離之概念，其既遂與否，雖不以到達目的地為必要，但仍以行為人已經動身上路，始有運輸之著手可言。倘行為人僅將所欲運輸之客體，自藏放箱櫃或相類物件內取出，既未出發或移動身體達於社會通念所認定之相當距離，即難認已有運輸行為之著手，無成立運輸未遂之餘地。原判決事實認定上訴人騎乘機車前往男友譚立業之高雄市（左營區○○○路一四七號一樓租住處，欲將置放該址電腦主機內之第一級毒品海洛因及衣櫥內之第二級毒品大麻，運輸至同市、區麥當勞（速食店）交付譚某，甫自衣櫥內「搬運」出大麻三包、大麻煙三十支、大麻種子三包，並從電腦主機內「搬運」出海洛因一包，旋為監視該址已久之調查人員敲門而入，當場查扣上揭毒品，另由電腦主機內起出尚未「搬出」之海洛因六包（見原判決第二頁第六至十五行）。倘若無誤，則原判決雖認上訴人將其取出毒品之行為以「搬運
」名之，但實際上其人、其物，既均仍在屋內，甚且猶有部分毒品未及取出，即遭破獲，於社會通念上並不該當於一定距離之行動概念，原判決認其已著手搬運行為（見原判決第六頁第九行），論以運輸毒品未遂罪，自有法則適用不當之違法。㈡、證據之取捨及事實之認定，固為事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即難認為適法。上訴人於調查處初詢時供稱：「當時綽號『小陳』向我表示要給我新台幣（下同）二十萬元酬勞，請我幫他找房子，屆時（毒品）藏放進去，他會先付十萬元，等到全部貨品交給他時，他會再交給我十萬元」、「……租屋的隔天，『小陳』就把上述物品（按指扣案毒品）交給我存放進去，隔幾天後，『小陳』就付給我藏放毒品的酬勞現金十萬元」、「（該十萬元）我是借用我三姐張鳳文在大眾銀行五甲分行的戶頭存款」（見偵查卷第三頁正面），在檢察官偵查中仍坦言：「（扣案海洛因、大麻、電子磅秤及夾鏈袋是）朋友給的，叫『小陳』給的，今年三月初給我，……給我十萬（元），等我在三月二十二日東西還他時，再給我十萬（元）」、「（問：知道扣案物品是毒品否？）知道」、「（問：搜索地何人承租？）我於三月六日叫譚立業去租的」（見偵查卷第十五頁反面），嗣在調查處第二次詢問及檢察官複訊時，始改稱實無「小陳」之人，並謂原欲替（同居有年之）譚某頂罪等語（見偵查卷第三十一、四十四頁），復有一般販賣毒品者常用之電子磅秤及大批夾鏈袋扣押在案，所搜獲之毒品種類不一，數量甚多，尤以海洛因純度高達百分之八十點四五（見第一審卷第十七頁鑑驗通知書），並有上揭存摺影本可參（見偵查卷第五頁），原判決逕認上訴人無與譚某具有共同意圖販賣而持有毒品之犯意聯絡、行為分擔（見原判決第六頁第一至七行），是否符合經驗法則及論理法則？非無慎酌之餘地。且上訴人藏置毒品之行為，究係出於共同犯罪之意思而作為？抑或出於幫助犯罪之決意？此攸關上訴人犯罪所應成立之罪名，原審未遑查明，遽行判決，核有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈢、科刑判決所認定之事實，倘與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人「自電腦主機內搬運出海洛因一包……放在該址桌上」（見原判決第十一至十三行），但本件扣案毒品計有二種，分別藏置衣櫥及電腦主機內，取出後置放位置似亦有別，調查人員趙振宇證稱：「一大包毒品已置於桌上」（見第一審卷第二十六頁背面），嗣又稱：「我根據查獲人員告知，毒品（按指海洛因）已置於桌上」（見同上卷第二十七頁正面），似係屬傳聞證據，而上訴人則堅稱白粉（按指海洛因）係放在床邊（見同上卷第三十七頁背面），另調查員林聖智、李重明亦均指證海洛因係置於床上（見同上卷第五
十一頁背面、第七十五頁正面），乃原審未予詳查，遽行認定，當有認定事實與卷證資料不符之判決理由矛盾之違誤。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定低度刑期，猶過重者，始有其適用。上訴人遭查獲之毒品計有二種，數量甚夥、海洛因純度極高，尚有子彈一顆，對於社會治安及國民身心健康危害程度，是否在客觀上足以引起一般同情？饒富詳加研酌之餘地。原審依刑法第五十九條規定減輕其刑，難認無適用法則不當之違誤。㈤、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。是檢察官如已就裁判上一罪之犯罪事實其中一部分提起公訴，法院仍應就其全部犯罪事實予以審究，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。本件起訴書固記載上訴人於八十九年三月二十二日，在高雄市○○路一四七號一樓，遭調查人員查獲海洛因、電子磅秤及夾鏈袋等物，依意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌提起公訴，原審則就其關於同時遭查獲之第二級毒品大麻部分併予審究，雖無不合，但未於理由內敘明其併辦之緣由，仍有理由欠備之違失。再檢察官既已就同一時、地查獲上訴人持有子彈一顆之事實，移送法院併辦，上訴人在檢察官偵查中且坦承：「（問：子彈何人？）『小陳』的，全部（按指連同上揭查扣之毒品等物）交我保管」（見偵查卷第十五頁背面），似應認此移送併辦部分與所起訴之犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃原判決逕認其不在受託運輸之範圍，亦非自上訴人身上起出，無從併辦（見原判決第十頁第四、五、七、八行），當有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人犯持有大麻種子罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之罪名，基於審判不可分之原則，仍應一併予以發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 十四 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 十九 日
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