最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三二０六號
上 訴 人 乙○○
號在
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上 訴 人 甲○○
24號
（另案在台灣高雄第二監獄執行）
選任辯護人 陳正杰律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十五年三月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第八
五二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第
四五七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○常業竊盜及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條並依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○、甲○○共同以犯竊盜罪為常業（均累犯）罪刑，並均應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，固非無見。
惟查：㈠按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。依卷附資料，本件上訴人甲○○曾因竊盜、恐嚇取財案件，經台灣雲林地方法院於民國九十二年七月八日，以九十二年度訴字第一一七號刑事判決判處有期徒刑八月，嗣經確定。本件原判決關於附表甲六編號一、八編號一、二、三等竊盜案，所載竊車時間均在前案宣示判決日之前，如果無訛，是否為前案既判力所及，原審就此未為調查處理，自有違誤。㈡原判決於理由甲程
序部分㈠記載：證人黃智宗因違反洗錢防制法案件，經台灣雲林地方法院檢察署發布通緝，並經台灣雲林地方法院傳喚、拘提均未到場，而公訴人聲請依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定將共犯黃智宗之警詢筆錄作為證據使用，經第一審形式審查證人黃智宗警詢中證述內容，核與自動提款機翻拍照片七幀相符並有雲林縣警察局刑警隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份在卷可參，復有扣案如原判決附表乙三編號一至三、五、六物品可佐，具有特別可信性，且為證明甲○○、乙○○有無附表甲三編號一至八所示犯罪事實所必要，依上開規定，自得為證據云云。乃認乙○○辯稱：共犯黃智宗上開警詢供述無證據能力，並無理由。惟查：依台灣高等法院在監在押全國紀錄表、出入監紀錄表所示，共犯黃智宗嗣經通緝到案，於原審審理時正在台灣雲林監獄執行。原審未依法提訊證人黃智宗到庭作證，逕以黃智宗之警詢筆錄作為論處上訴人等上揭犯行之憑據，所踐行之訴訟程序難謂與法無違。㈢原判決就附表甲五即犯罪事實（五）部分，認該附表甲五編號七所示失竊車輛與附表甲三編號一所示失竊車輛，實為同一輛，依卷附車輛竊盜、車牌失竊資料查詢報表—查詢車輛認可資料顯示，車主為羅峰政，核與附表甲三編號一所示被害人陳經於警詢供稱：Ｃ七－五五五七是我次子羅峰政所有等語相符。附表甲三編號一所示竊盜及恐嚇取財犯行，乃甲○○、乙○○，夥同共犯黃智宗、綽號「鈑金忠」之男子所為，而該次恐嚇取財之對象乃Ｃ七－五五五七車輛之管理人陳經，並非登記車主羅峰政，此有陳經警詢筆錄及張羽晴所開立00000000000000號帳戶歷史交易清單在卷可佐，乙○○因共同犯案故知悉此情，進而利用此機會，提供失竊車主羅峰政資料給其另組之共犯陳明新，並由陳明新向失竊車主羅峰政恐嚇取財等情，此觀共犯陳明新供稱：車子是乙○○偷的，他再把失主資料或電話提供給我，並教我如何恐嚇車主、價碼如何，再由我打電話給失主恐嚇他們交付贖金等語，並經被害人羅峰政於警詢中指訴明確，及羅峰政匯款單在卷可按。而被害人羅峰政匯款帳號為林傳宗所開立00000000000000號，此正為乙○○、共犯陳明新用以恐嚇取財之人頭帳戶等情。然原判決既認兩者係同一車輛，卻未於附表甲五編號七乙○○之「竊盜累進次數欄」扣除，致重覆計算，且「行為人」欄亦未區分係共犯竊盜之行為人、或共犯恐嚇取財之行為人，有判決理由矛盾之違背法令。㈣原判決附表乙四編號十二至十九、二十二至二十五部分，備註欄載為「附表甲附表四編號九所竊車輛尋獲部分」、「為警循線查獲附表甲附表八」等語，顯係指甲○○竊盜所得之贓物，然於同附表「所有人」欄，卻記載所有人為甲○○，同有判決理由矛盾之違背法令。上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認
原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載準強盜未遂部分犯行，係依憑甲○○坦承有於原判決附表甲一所示時間、地點，夥同乙○○、林江水，攜帶原判決附表乙一編號一至七、附表乙二編號二十九所示物品，竊取車牌號碼八Ｌ－三三九六號自用小客車未遂，嗣其持信號彈發射器，接續對警員發射信號彈三顆之事實，及證人林江水於偵查中證詞及現場圖一紙，被害人黃怡莉、證人廖中圳、證人楊錦源等人於警詢中之所證，暨警員職務報告書一份、現場照片十四幀、內政部警政署刑事警察局九十二年十一月十八日刑紋字第０九二０二一二九二五號、九十三年四月十五日刑偵五字第０九三００八一九九九號、九十四年一月二十六日刑偵五字第○九四○○一六三二六號鑑驗通知書各一份、採證照片十幀、贓物認領保管單一份、車籍作業系統－查詢認可資料一份、扣案如原判決附表乙一編號一至七、附表乙二編號二十九所示物品、第一審勘驗筆錄一份等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處甲○○結夥三人以上，攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴（累犯）罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人甲○○所辯：警員廖國興、陳境達據報到達現場時，並未發現伊，則伊雖僅躲藏在附近巷弄內，惟伊與共犯林江水已離開盜所，警員係依楊錦源陳述，往雲林縣西螺鎮○○里○○路二十七巷一弄方向搜尋，始發現伊，並非發現伊後跟蹤追躡而至，況伊雖有發射信號彈三顆，施以強暴之行為，惟警員陳境達尚能回擊一槍，並無至使不能抗拒之情形云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁、說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：警員廖國興、陳境達據報前往竊案現場時，並未發現竊嫌，上訴人一逃入民生路二十七巷弄內，早已脫離楊錦源之視線，楊錦源僅指出上訴人逃逸方向，協助警員查緝竊嫌，而非協助追捕竊嫌。又上訴人所犯多次竊盜與本件準強盜罪，應可成立連續犯，原判決已將上訴人論以共同以犯竊盜罪為常業，並以累犯加重其刑，卻另將上訴人此次竊盜案件割裂，獨立論以結夥三人以上，攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪，並以累犯加重其刑，似不無一案數判之虞。均有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令云云。經查：刑法第三百二十九條所謂當場，並不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場。本院二十八年上字第一九八四號著有判例。原判決已敘明，上訴人、乙○○及證人林江水竊車之地點，與逃匿處僅一巷之隔，距離甚近，上訴人顯尚未脫離犯罪場所，且上訴人逃逸之巷道係屬死巷，毫無隱密之
處可藏匿，而上訴人行竊後逃逸中，始終在報案人楊錦源及警員陳境達、廖國興追躡範圍內，上訴人既尚未脫離犯罪場所及追捕者跟蹤追躡範圍內，仍不失為當場。又連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言。上訴人所犯刑法第三百二十二條以犯竊盜罪為常業，與同法第三百二十九條之準強盜罪，構成犯罪要件並不相同，自無成立連續犯之餘地。此部分上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見漫為爭執，並非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認上訴人此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 九 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 十九 日 Ａ