最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三一四六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
四年九月二十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七六號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一四五
九五號、第一五九二一號、第二○七九○號、第二一一七四號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年三月十七日，化名為「李○遠」在電腦網際網路之聊天室認識已滿十八歲之蘇○○（真實姓名年籍及住所均詳卷，下稱Ａ女）後，乃邀約Ａ女於同年月二十二日中午至台北市○○○路○段○○○號「錢櫃ＫＴＶ」唱歌。Ａ女及其友人王○茜於同日中午應邀與上訴人及其友人陳○仁在「錢櫃ＫＴＶ」三一一號包廂內飲酒唱歌時，上訴人竟基於強制性交之概括犯意，趁Ａ女與王○茜不注意之際，將含有安眠藥「 Diphenhydramine」成分之藥劑摻入酒中，並力勸Ａ女、王○茜飲用。Ａ女飲用後即陷入半昏迷狀態，王○茜飲用後亦感精神不佳。彼四人於同日下午約五時許離開「錢櫃ＫＴＶ」後，共乘上訴人所駕駛之自用小客車至「ＳＯＧＯ」百貨公司前，王○茜及陳○仁下車後，上訴人即將Ａ女先載往台北縣三重市○○○街○○○號附近某處，再於同日晚間將Ａ女載回台北市金山南路Ａ女之住處。上訴人於同日晚上十時許，在Ａ女住處趁Ａ女受上開藥物控制而意識不清之際，違反Ａ女之意願，褪除其衣物至僅著內褲，而為撫摸其全身之猥褻行為。惟上訴人因恐遭Ａ女家人返家撞見，始罷手離去，致未對Ａ女強制性交得逞。上訴人又於九十一年五月二十四日上午十一時許，在台北縣板橋市○○路○段○○○號十二樓其所開設之「堤米亞科技有限公司」（下或稱堤米亞公司），將含有安眠藥「diazepam」成分之藥劑摻入減肥茶中，力勸該公司員工已滿十八歲之方○○（真實姓名年籍均詳卷，下稱Ｂ女）飲用，Ｂ女飲用後旋即昏迷而趴睡在辦公桌上。上訴人將Ｂ女扶進副總經理辦公室內休息，並趁該公司無其他人之機會，利用Ｂ女受上開藥物控制而昏迷之際，違反其意願，掀開Ｂ女之上衣而撫摸其胸部，並脫下其褲子，以其陰莖進入Ｂ女之陰道內並射精，而對其強制性交得逞。上訴人又於九十一年六月十日中午，要求該公司之已滿十八歲之員工劉○○（真實姓名年籍均詳卷，下稱Ｄ女）陪同其至新竹出差，並以必須等人帶路為由，駕車搭載Ｄ女前往台北縣土城市○○路○○○○○○○○○○○號包廂內吃飯唱歌，並趁機將不明藥劑摻入酒中，力
勸Ｄ女飲用，Ｄ女飲用後即陷入半昏迷狀態。上訴人於同日下午四時許，駕車將Ｄ女載往台北縣三峽鎮「緣夢圓汽車旅館」某房間，並利用Ｄ女昏迷之際，違反其意願，脫下其內褲而碰觸其性器官，但其因恐Ｄ女醒來而未對Ｄ女為性交之行為。上訴人又於九十一年七月四日上午，以要求該公司已滿十八歲之員工林○○（真實姓名年籍均詳卷，下稱Ｅ女）及陳○汝陪同至苗栗出差為由，駕車搭載Ｅ女及陳○汝至新竹市某處之「好樂迪ＫＴＶ」唱歌，並趁Ｅ女不注意之際，將含有「 Diphenhydramine」成分之藥劑摻入酒中，力勸Ｅ女及陳○汝飲酒。Ｅ女飲酒數杯後不久，即感頭暈，身體無力。彼三人於同日下午二、三時許離開「好樂迪ＫＴＶ」，Ｅ女甫上車不久，即陷於昏沈。上訴人於行車途中，利用坐在前座之Ｅ女意識不清之際，違反Ｅ女意願，撫摸其大腿外側，並隔著上衣撫摸其胸部。Ｅ女雖感覺有異，但因受藥物影響而無力反抗。嗣上訴人駕車至台北縣板橋市文化路二段與文聖街口，讓坐於後座之陳○汝下車，並向陳女佯稱將送Ｅ女回家，而將Ｅ女載至某不詳汽車旅館。因Ｅ女已略為清醒，且對上訴人存有戒心，乃拒絕飲用上訴人所倒之飲料。上訴人遂於同日晚間六、七時許駕車將Ｅ女載至台北縣深坑鄉Ｅ女機車停放處，讓Ｅ女自行騎機車返家，致未對Ｅ女性交得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於女子以藥劑之違反其意願之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑法上之未遂犯，分為障礙未遂（即一般未遂犯）、不能未遂（即不能犯）及中止未遂（即中止犯）等不同犯罪型態。其中障礙未遂，依刑法第二十六條前段之規定，得按既遂犯之刑減輕之；而不能未遂及中止未遂，則應分別依同法第二十六條後段及第二十七條之規定，減輕或免除其刑，其犯罪情節及法律效果均有不同。原判決認定上訴人於九十一年三月十七日，趁Ａ女受藥物控制而意識不清之際，褪除其衣物至僅著內褲，而為撫摸其全身之猥褻行為，惟因恐遭Ａ女家人返家撞見，始罷手離去，致未對Ａ女強制性交得逞。又於同年六月十日中午，在「緣夢圓汽車旅館」房間，利用Ｄ女受藥劑控制而昏迷之際，脫下其內褲而碰觸其性器官，但因恐Ｄ女醒來而未對Ｄ女為性交之行為等情，而均論以刑法第二百二十二條第二項、第一項第四款之加重強制性交未遂罪。但並未進一步說明上訴人所犯上揭二次加重強制性交未遂罪，其犯罪型態究竟屬於「障礙未遂」，抑「中止未遂」？尚嫌理由欠備。又上訴人既使用藥劑將Ｄ女迷昏，何以卻又因恐Ｄ女醒來而未對其為性交之行為？是否Ｄ女雖受藥劑影響而神智不清，但尚未完全喪失意識，致上訴人未敢冒然對其性交？實情如何？此與上訴人所犯究屬「障礙未遂」或「中止未遂」有關，原審未詳予剖析論述說明，亦嫌理由不備。又原判決認
定上訴人於前揭時地，趁Ａ女受藥物控制而意識不清之際，違反Ａ女之意願，而為撫摸其全身之猥褻行為等情；但並未說明其憑何認定上訴人當時有「撫摸Ａ女全身之猥褻行為」之證據及理由，其理由亦欠完備。㈡、原判決認定上訴人以藥劑將Ｄ女迷昏後，脫下其內褲而碰觸其性器官，但因恐Ｄ女醒來而未對Ｄ女為性交之行為等情。但卷查Ｄ女於偵查中證稱：「李（指上訴人）說我們發生四次性關係，但我完全不記得，也沒同意跟他發生性行為，但最後一次性交的動作，我有模糊的印象，記得李（指上訴人）性器官有進入我性器官，李看我醒就叫我去洗澡……」等語（見九十一年度偵字第一五九二一號偵查卷第四十七頁反面）。於第一審亦證稱：伊昏迷醒來後，全身還是很不舒服，沒有力氣反抗，但仍與上訴人發生一次性關係等語（見第一審卷㈡第六十六頁、第六十七頁）。嗣於原審亦證稱：「印象中被告真的有對我性交，真的有，只是我沒有證據」等語（見原審上更㈠卷㈠第一三六頁）。若其所述可信，則上訴人似已對Ｄ女強制性交得逞。原判決並未說明Ｄ女前揭所述何以不足採信之理由，遽認上訴人並未對Ｄ女為性交之行為，自有判決理由不備之違誤。㈢、本件公訴意旨指上訴人於九十一年六月七日，基於強制性交之犯意，以要求其公司員工洪○○（下稱Ｃ女）陪同至南部出差為由，將Ｃ女帶至台北縣板橋市館前西路「錢櫃ＫＴＶ」唱歌，趁機將不明藥劑攙入酒中，利用Ｃ女飲用後陷於昏迷之際，而對其強制性交得逞等情，認其此部分亦涉犯刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪嫌。而卷查Ｃ女於警詢及偵查中均指陳：伊喝完上訴人所倒之二杯酒後，即覺得頭痛及頭昏，嗣後即無意識，隱約中曾聽到上訴人問其會不會口交，並要伊洗乾淨，伊有聽到水聲，但無法作任何動作，之後的事都不知道等語（見九十一年度偵字第一五九二一號偵查卷第十五頁至第十六頁、第四十八頁、第四十九頁）。其嗣於第一審、發回前原審及原審亦迭次為相同之證述（見第一審卷㈡第一○七頁、原審上訴審卷㈠第二六三頁、卷㈡第一二七頁至第一三六頁、原審上更㈠卷㈠第一三六頁）。而上訴人公司另一員工Ｄ女亦證稱：Ｃ女於九十一年六月七日由上訴人載回公司後，即因身體不適而趴在辦公桌上，並嘔吐一次，嗣因Ｃ女不能自行回家，而由伊送Ｃ女回家等語（見同上偵查卷第四十九頁反面）。且上訴人所具之答辯狀亦坦承有以出差為由帶Ｃ女至「錢櫃ＫＴＶ」，並將「約翰走路」與啤酒混合囑Ｃ女飲用，並藉機挑逗Ｃ女等情不諱（見原審上訴審卷㈡第九十八頁正面及反面）。嗣於原審亦坦承有把Ｃ女灌醉，並撫摸Ｃ女之胸部等語（見原審上更㈠卷㈠第一三七頁）。果爾，則上訴人是否有意圖強制性交而將藥劑攙於酒中，使Ｃ女飲用後陷於昏迷之情形，即有進一步探究調查釐清明白之必要。原判決雖
以Ｃ女並不清楚上訴人究竟有無對其強制性交之行為，且其遲至同年月二十八日始報案，嗣後於同年十月四日驗傷結果，其「處女膜無新裂痕」，因認不能證明上訴人有對Ｃ女為強制性交之行為（見原判決第三十七頁第二列至倒數第四列）。然查刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪，祇須行為人意圖強制性交，而對被害人施以藥劑之違反其意願之方法者，其犯罪即屬已經著手，至於行為人最後有無對被害人性交得逞，則屬該罪之既遂或未遂問題，縱行為人尚未對被害人性交，然其既已著手實施該罪構成要件之行為，亦應成立該罪之未遂犯。原審並未詳查上訴人究竟有無意圖強制性交而對Ｃ女施以藥劑之行為，僅以Ｃ女並不清楚上訴人究竟有無對其為性交之行為，且嗣後驗傷結果其「處女膜無新裂痕」，即認不能證明上訴人犯罪，而就此部分不另為無罪之諭知，尚嫌調查未盡。㈣、卷查上訴人於原審具狀辯稱：伊於原審九十四年五月十七日審理時係陳稱：「我有摸她胸部、性器官，如果那不是她自願的，判我有罪，我就沒有意見，如果那不是她自願的話」等語；原審同日審判筆錄上記載伊陳稱：「我有摸她（指Ｄ女）胸部、性器官，那不是出於告訴人自願的，判我有罪，我沒有意見」等語，與其當庭陳述之內容不符，請求勘驗庭訊錄音帶，以明實情；嗣於原審九十四年九月六日審理時，亦以言詞為相同之聲請（見原審上更㈠卷㈡第六頁、第四十五頁）。原審未依其聲請勘驗庭訊錄音帶，亦未於判決內說明其聲請何以毋庸准許之理由，遽採其前揭審判筆錄，作為論罪之依據（見原判決第二十四頁倒數第二列至最後一列），自有調查未盡及理由不備之違誤。㈤、按鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院仍應調查其他必要之證據，以資認定。原判決依憑亞東紀念醫院精神鑑定報告書之結論，認定上訴人有施以治療之必要，而諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療。惟卷查上開精神鑑定報告書記載：「五、精神狀態：李員身材瘦高，主述胃痛身體不適之陳述，會談時態度不合作，情緒緊張，對答不切題時有時咆哮喊痛，人、時、地之定向感無法測得，鑑定當時無幻覺、怪異思考內容，無任何重大精神病之狀況，對問題均抱頭，而不正面回答……根據李員於訊問筆錄中陳述，顯示其否認程度高，且已有固定供詞模式（包括淡化、合理化）傾向，另基於『上訴人之迴避責任、面質』相關表現，對法律問題、出庭面對證人等均以『腹痛、乾嘔、緊張又會加劇』，以迴避面對之，顯然具有得到繼發利益之心理意義，有詐病之傾向，故其妨害性自主案，李員有施以治療之必要」等語（見原審上訴審卷㈠第八十八頁）。其僅以上訴人有迴避法律責任、拒絕回答問題暨有詐病之傾向等情，即認定有施以治療之必要，對於上訴人有無性精神（或心理）異常或病態
之情形，暨有無性犯罪之衝動、癖好或習性？均未加以鑑定及說明，其鑑定內容尚嫌簡略。經發回前原審向該醫院函查結果，該醫院函覆之內容，雖就其所採用之鑑定方法（會談法），及上訴人鑑定時之態度與反應（有拒絕配合鑑定及詐病之現象）加以敘述，並稱其鑑定係依據「危險性」、「再犯性」、「可治療性」為主要準則云云，但仍未具體剖析說明上訴人之性生理或心理究竟有何病態或異常，暨其如何具有性犯罪之傾向或再犯之危險性，而有立即施以治療之必要。甚至謂「畢竟一名性侵害罪犯再犯的原因極為複雜，在其背後還有性罪犯的性心理，包括病態人格、認知偏差、兩性觀念、權利控制慾望等，以及其他的社會及家庭因素，絕非一次審前鑑定即可完全得知」云云（見同上卷第二三八頁至第二三九頁），是依其函覆之內容，仍未能明瞭上訴人究竟如何而有必須施以強制治療之必要。乃原審未再囑託其他專業機關對上訴人重行實施鑑定，僅以臆測之詞謂：上訴人遇敏感問題即刻意規避，若再重新鑑定，非但浪費資源，且有使其投機取得有利鑑定結果之可能。又其經一次鑑定後，已熟悉鑑定過程及醫師可能詢問之問題，自能模擬準備，重新鑑定之準確性可能降低云云，認無再行鑑定之必要（見原判決第三十三頁倒數第三列至第三十四頁第四列），其職權調查之能事猶嫌未盡，自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決關於其他不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 十二 日
Ｅ
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