最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三一三四號
上 訴 人 甲○○
號4樓
選任辯護人 林辰彥律師
施裕琛律師
陳家慶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年四月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第七
七一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第
一六九七、九三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（綽號蟾蜍）明知搖頭丸係毒品危害防制條例第二條所管制之第二級毒品，不得製造，竟與陳宗旺（另案審理）及姓名年籍不詳綽號「天哥」成年男子，基於製造第二級毒品搖頭丸之概括犯意聯絡，以0000000000號行動電話對外聯絡，自民國九十三年六月起，由「天哥」向荷蘭購買毒品原料加工包裝後，由陸路運送至瑞士，經瑞士空運至澳門，再以郵寄包裹方式寄至台灣。第一批毒品原料於七月中旬寄至台灣，由陳宗旺接貨，「天哥」指示上訴人交付新台幣（下同）十萬元與陳宗旺，作為製錠費用。陳宗旺將原料交不知情之林瑞祥（經不起訴處分確定）在台北縣泰山鄉○○路○段一二二巷五九號工廠加工製錠一萬三千顆搖頭丸。林瑞祥於七月下旬加工製錠完成後，由陳宗旺將一萬三千顆搖頭丸依「天哥」指示寄到高雄。上訴人等人又承前製造第二級毒品之概括犯意聯絡，將第二批毒品原料於九十三年九月間寄至桃園縣桃園市○○路四三二號十六樓，由陳宗旺收貨，亦經「天哥」指示上訴人交付十萬元與陳宗旺，作加工製錠之報酬。陳宗旺雖尚未收取十萬元，仍先於九月六日將該批原料交由林瑞祥加工製錠一萬三千顆搖頭丸等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續製造第二級毒品，及轉讓第二級毒品二罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查，㈠、第一審判決論處上訴人犯共同連續製造第二級毒品罪，及轉讓第二級毒品罪二罪罪刑。嗣經檢察官就該二罪一併提起上訴，原判決理由亦敘述上訴人轉讓第二級毒品罪部分，無從證明上訴人收受價金，不能成立販賣第二級毒品罪，僅係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓：第二級毒品罪（見原判決第十七頁第四、五列、第十八頁第十三列）云云。但原判決事實欄卻未記載上訴人有如何轉讓第二級毒品之事實，自屬理由矛盾之疏誤。㈡、懲治走私條例「管制物品項目及其數額」表甲項第四款
規定，毒品危害防制條例所列毒品係屬管制進出口之物品。依原判決事實欄所云，上訴人等係在荷蘭購買搖頭丸原料，再經由瑞士、澳門轉寄回台灣，再託人加工製錠等情。如果無訛，在台灣僅加工完成製錠而已，該搖頭丸原料並非台灣調配製造，其在荷蘭購買時似已屬上述條例所規範之第二級毒品，則上訴人等上開行為是否另犯運輸毒品及私運管制物品進口罪責？另上訴人倘係意圖販賣而私運系爭毒品，則其於販入之初似已成立販賣毒品罪責？此等情事非無研求之餘地。原審未深入審究，自屬調查未盡。㈢、原判決事實欄（第三段）記載，警察「在林瑞祥之工廠扣得搖頭丸一萬三千餘顆、搖頭丸失敗品一一一顆、搖頭丸（粉狀）十四公克、打錠機一台及中模十一個、模具（上下沖）十二組，在甲○○之臺北縣新店市○○路○段一九七號居所扣得搖頭丸一百顆、手機二支（行動電話號碼：0000000000、0000000000）」等情，並未記載查扣有如原判決附表（下稱「附表」）二編號３、４、５、６之手機及該四支手機屬何人所有之事實，則此四支手機與本件犯行究竟有何關連，根本事實不明，乃原判決仍維持第一審判決諭知沒收該四支手機；何況依原判決事實欄所云，僅認定上訴人係以0000000000號行動電話聯絡製造毒品事宜而已，該四支手機與另一支0000000000號手機（附表二編號２）似與本件犯行無涉，惟原判決理由（第二十頁第十四列至第十七列）卻謂此五支手機亦屬供製造毒品聯絡之用，應予沒收云云，顯然理由不備及理由矛盾。再者，原判決事實欄記載在上訴人住處查扣得0000000000及0000000000號手機二支，並未認定係屬何人所有，則其理由欄敘述此二支手機為上訴人所有，應予沒收云云，自失所依據。㈣、原判決事實欄（第三段）記載，警察在林瑞祥工廠查扣得製錠之中模十一個、模具（上下沖）十二組（見附表三編號２、３所示）。而林瑞祥在第一審供證，此等模具係共犯陳宗旺委託製錠時所提供的（見第一審卷第五十四頁），則此等模具既係共犯陳宗旺所提供，是否共犯陳宗旺所有，為供犯罪所用之物，不能無疑。乃原審未深入審究，逕謂附表三編號２至所示之物，均非被告或共犯所有供犯罪所用之物，不宜宣告沒收云云（見原判決第二十頁第十七列至第二十列），顯然率斷，而有未盡調查能事之違誤。㈤、附表一編號列載「甲基安非他命、含外包裝毛重8．18公克，驗餘淨重0．41公克」一項，此物究竟何人所有？與本件犯罪事實有何關係？原判決悉未說明，即維持第一審對此諭知沒收銷燬之判決，同屬理由不備之疏誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，及本件上訴意旨對轉讓第二級毒品部分雖未敘述第三審上訴理由，惟此均與製造第二級毒品罪部分均有審判不可分之關係，爰一併發回
更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 八 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 十四 日 Ｌ