最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三一三０號
上 訴 人 丙○○
樓之5
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人
即丙○○之
配 偶 丁○○
180
上 訴 人 甲○○原名廖
162
乙○○
58巷
上列上訴人等因違反洗錢防制法案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十五年三月二十三日第二審判決（九十四年度金上
訴字第二五五○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四
年度偵字第三一二八、四三四三、四九一七號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。（一）丙○○上訴意旨略稱：①上訴人一再供稱僅負責領款及匯款，固定抽取所提款項數額之百分之八為酬，則以原判決附表<下稱附表>二所示匯款新台幣（下同）二千六百六十一萬八千二百零八元、附表三所示人頭戶匯入金額二千九百九十一萬三千四百三十七元各乘以百分之八計算，上訴人所獲報酬僅二百十二萬九千四百五十七元或二百三十九萬三千零七十五元，均未達五百六十五萬二千二百十四元，原判決僅憑上訴人於第一審時為求交保之心境下所為超過事實之自白，遽認該五百六十五萬二千二百十四元為上訴人與乙○○、廖辰晏提領附表二所示被害人匯入附表三帳戶之款項後所扣下，係洗錢犯罪所得，應發還被害人，有認定事實與所憑證據不相符合之證據上理由矛盾。又上訴人早自民國九十一年起即擔任鴻禧 KTV酒店經營幹部，每月業績可實領一、二百萬元，亦曾於九十年前後擔任上市公司友尚、威健、豐藝等公司幹部，累積相當多獎金，上開五百六十五萬二千
二百十四元絕大部分係上訴人擔任酒店業績幹部及任職上市公司所賺得，原審未深入調查，亦未說明上訴人所辯該五百六十五萬餘元非屬犯罪所得何以不採之理由，有應於審判期日調查之證據未予以調查及理由不備之違背法令。再上訴人平時與廖辰晏同居於台北市○○○路○段一一二號九樓之五，上訴人之妻丁○○及小孩則住居於台北市○○路○段一一六號九樓之一，於該處所查獲之一百二十三萬七千三百元，事涉丁○○之財產權益，原審未傳訊丁○○查證該筆款項屬於何人所有，遽認係上訴人犯罪所得應發還被害人，亦有應於審判期日調查之證據未予以調查之違法。②依原審所提供警方跟監、搜索、扣押過程光碟片勘驗結果，警方於九十四年四月二十日開始跟監，直至翌（二十一）日下午近五時許進行搜索上訴人及李正民、乙○○、廖辰晏等人，逮捕前警方雖曾出示搜索票及拘票，惟警方大批人員在路邊將上訴人等人壓制進行逮捕，手段實屬過當。③依上訴人於警詢之供述，僅能證明綽號「阿炮」之黃明德曾搭載上訴人前往提款，係臨時受僱按次計酬之司機；且廖辰晏、乙○○及李正民於警詢所供，僅能證明或有載廖辰晏去提款，或有參與而已，惟該黃明德究參與何工作？是否知悉搭載廖辰晏提領款項之原因用途？此乃攸關黃明德是否為本件常業犯之共犯，在未傳訊黃明德到庭詰問前，實無積極證據可證明黃明德究有何常業詐欺及洗錢之犯意聯絡及行為分擔，事涉共犯人數之多寡，原判決謂黃明德受上訴人之邀參與詐騙集團，認無傳訊黃明德之必要，有應於審判期日調查之證據未予以調查之違法。④原判決於事實欄僅認定上訴人固定抽取所提領贓款數額百分之八為酬，廖辰晏由上訴人每月供給四、五萬元生活費用，乙○○自九十三年三月至九月按月向上訴人領取六萬元酬勞，均以此為常業，並未敘明上訴人有何犯罪習慣，理由欄僅以「上訴人丙○○自九十二年底至九十四年四月二十一日十七時五分許為警查獲止，長達一年餘，反覆為社會詐欺之活動」，即認應諭知刑後強制工作三年，顯見原判決係將常業犯與犯罪習慣等同以觀，有違刑法第九十條之立法目的，原審未臚列上訴人有何犯罪習慣之積極證據，有判決不備理由之違誤。⑤上訴人與李正民、乙○○均一再堅稱僅參與提款及匯款，並未分擔電話詐騙工作，不知大陸地區電話詐騙集團究以何方式進行詐騙。上訴人所分擔之行為既僅領款及匯款，且本案所涉被害金額有證據可查者僅二千九百九十一萬三千四百三十七元，相較於黃枝成所匯兌金額高達一億八千多萬元，上訴人之情節顯屬輕微，黃枝成、黃惠禎、鮑首銘、賴錫堅、陳俊翰及林麗雲被訴違反銀行法部分與上訴人係同案經檢察官提起公訴，黃枝成僅獲判有期徒刑三年六月，相較於上訴人之有期徒刑六年及刑後強制工作三年，有失輕重，原審對此未詳附理由，有判決不備理由之違背法令
。⑥廖辰晏與上訴人同居，廖辰晏自九十四年三月起始偶而應上訴人之要求將提款卡及存摺交予李正民等人，上訴人偶而給付廖辰晏四、五萬元生活費，該生活費非受僱之代價，廖辰晏根本不知如何對帳，其警詢所供受上訴人指示將提款卡及存摺交予李正民等人提領，乙○○將當日全數所得及所有犯罪工具交還給伊，由伊統一作帳後與大陸上游對帳等情，與事實出入甚鉅，上訴人一再堅稱並未僱用廖辰晏，廖辰晏亦未曾負責對帳，何以不足採信，上訴人給予廖辰晏四、五萬元生活費究與詐騙有何關連？原審不附理由，有理由不備之違背法令。⑦附表一編號四至七之手機均係上訴人與家人聯絡電話所私用，編號二○為市內電話，早已故障，編號二二路由器係做為網路電話轉接器，編號三五之記事本未登載任何與本件有關之內容，均非供本件犯罪之用。上訴人於原審準備程序當庭勘驗時已多所表達，原審未詳加調查，仍認係供犯罪所用之物而於判決主文諭知沒收，有應於審判期日調查之證據未予以調查及理由不備之違背法令。（二）廖辰晏上訴意旨略稱：①原判決事實欄認定「另部分贓款則連同帳戶資料交由廖辰晏與大陸地區電話詐騙集團成員進行對帳」、「廖辰晏則與丙○○同居共同生活，並由丙○○每月供給四、五萬元之生活費用」，惟理由欄並未說明憑以認定之證據及其認定之理由；又丙○○於警詢所供「廖辰晏是我的女朋友，所以沒有支付薪水」、「廖辰晏純粹幫我忙」等語，倘若無訛，則上訴人顯僅係單純幫忙丙○○記帳而未領有任何酬勞或薪水；丙○○於原審九十五年三月二日審理經詰問時，對於「是否廖辰晏曾與大陸地區之電話詐騙集團成員進行對帳？並轉由你與大陸地區之電話詐騙集團成員進行拆帳？」、「廖辰晏有否向你或其他人支領薪水？有否由你每月供給四、五萬元生活費用？」等問題，均稱「沒有」，原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法。②上訴人自始至終並無支領任何薪水，更無原判決所認定丙○○每月供給四、五萬元之生活費用，上訴人雖有幫助丙○○從事記帳等工作，然並無恃此以為生之情形，充其量僅構成刑法第三百三十九條之普通詐欺罪，不能以常業詐欺之共同正犯相繩，原判決認係常業詐欺之共同正犯，於法顯有違誤。③上訴人自警、偵訊、第一審及原審歷次審理時對犯罪事實均坦承不諱，並一再表示悔悟之心，且係本案從事時間最短者，惟原判決對於上訴人之論科，竟與參與時間較上訴人多達一年之久，且每月領薪十萬元之乙○○僅差四個月，對此科刑標準未於理由內詳述，有判決不備理由及不適用法則之違法。④上訴人所從事之領錢工作，係在該詐欺集團核心成員完成詐欺犯罪構成要件行為之後，上訴人與集團成員並無認識和接觸，不知如何開戶、取得印章、金融卡、存摺、電話號碼，亦未從事接聽電話等詐騙被害人之行為，自不可能與該集團成
員有犯意聯絡及行為分擔。又倘認為上訴人對前揭犯罪集團之犯罪事實有認識，然上訴人僅於該集團實施詐騙行為致使被害人陷於錯誤，並於被害人匯款入帳戶後，單純將該集團核心成員犯罪所得之金錢代為提領而已，即上訴人主觀上僅受託將贓款提領再匯款，並非以自己共同犯罪之意思參與，且所參與之提款及匯款行為均係構成要件以外之行為，應僅構成詐欺罪之幫助犯而已，惟刑法不處罰「事後幫助」，原審未詳加認定事實及妥為適用法律，非無違背法令。（三）乙○○上訴意旨略稱：①原判決事實欄認定上訴人將李正民等人所提贓款彙整記帳，惟理由欄所引共同被告丙○○、廖辰晏於警詢之供述，無一指述上訴人有負責記帳之行為。丙○○供稱：自九十三年農曆過年後我們開始從事詐騙集團提領工作，由我一人記帳，後來認識廖辰晏並住在一起後才由他記帳；廖辰晏供稱：我是自九十四年三月初開始負責作帳，我曾聽丙○○說在我之前都是由他自己作帳等語，顯見原判決認定事實與所採證據不相適合。②上訴人固於第一審準備程序對於起訴書犯罪事實予以認罪，惟此係為幫丙○○爭取交保，原審未調查其他必要證據，率爾認定上訴人有記帳、向大陸地區之電話詐騙集團回報帳戶是否遭警示及回報提領贓款等犯行，自有適用法則不當及應於審判期日調查證據未予調查之違法。③依原判決附表一所示扣案物品，關於上訴人部分僅編號三二、三四至三八等物，其中雖扣得行動電話機（編號三二、三四），惟並無行動電話 SIM卡或易付卡遭扣案，則上訴人究竟以何方式與大陸地區之電話詐騙集團聯絡，未見調查，並於理由欄內敘明認定事實之證據及理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。又編號三二、三四所示行動電話機係上訴人私人所使用，與本件犯罪無關，原判決未說明憑何認定係供犯罪所用或供犯罪預備之物，逕予宣告沒收，尤屬判決不備理由。（四）丁○○上訴意旨略稱：①原判決認定本案所扣得之五百六十五萬二千二百十四元為丙○○等人犯罪所得之物，係以丙○○於第一審法院審理時所為之供述為依據，然理由並未說明如何依丙○○所供「本案所扣得之物品，都是我用來犯罪所用，或犯罪所得之物」，得以認定上開金額為犯罪所得之物，顯有理由不備之違誤；且參諸附表一編號三九支票兩紙，同為本案扣得證物，卻以「並無從認定丙○○用於本件犯罪所用之物，其更於本院審理時供稱：係他人開給伊之票據」，遂認為非供犯罪所用之物，而不予宣告沒收，有理由矛盾之違誤。②丙○○於甫遭逮捕偵訊時即稱「警方有提示拘票，並將我帶到台北市○○○路○段一一二號九樓之五查扣存簿、現金等物是我所有，錢的部分是要匯至大陸；在台北市○○路○段一一六號九樓之一查扣現金一百二十萬元左右、支票一百零五萬元，這些是我太太丁○○所有」，復於原審準備程
序訊問時答稱：「扣押物有些不是我們的，車上的東西是犯罪所得沒錯……，信義路那邊是我太太的錢，是新鈔，是過年去台灣銀行換的新鈔，……」。顯見本案所扣得之五百六十五萬二千二百十四元是否均為犯罪所得，並非無疑。③本案所扣得之物品，丙○○所有部分為附表一編號二至二○、編號二二至三一、編號三九至四二；依附表一之記載，亦認定編號一之扣案物為廖辰晏所有，編號三二及三八為乙○○或李正民所有，依法即應分別宣告沒收，乃原判決竟於主文中不分扣案物所有人為誰，於上訴人等項下一律宣告沒收，有主文宣示與事實記載及理由說明，不相一致之違法等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，依牽連犯之法律關係，從一重仍論處上訴人丙○○、甲○○（原名廖辰晏）、乙○○（下稱上訴人等）以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，係以原判決事實欄所載之犯行，業據上訴人等於第一審供認不諱，所供與上訴人等於警詢及檢察官偵查中之陳述亦相符合；及依憑共犯李正民於偵查中之供述、證人即附表二所示編號一至二二二之被害人陳志恒等人之證述暨所提出之匯款單據、通訊監察作業譯文摘要報告書、扣案證物照片四張、跟監錄影翻拍照片七十八張、詐欺集團贓款洗錢流向表及所附匯款單，及扣案之詐騙所得五百六十五萬二千二百十四元（分別在①車牌號碼7790─ＥＧ自用小客車上查獲二十二萬九千元。②丙○○身上查獲四萬三千元。③台北市○○○路○段一一二號九樓之五客廳辦公桌上查獲五萬九千三百元。④上址客廳電視櫃查獲七十一萬一千二百元。⑤上址寢室辦公桌上查獲三百二十五萬四千一百元。⑥台北市○○路○段一一六號九樓之一查獲一百二十三萬七千三百元。⑦在0565─ＫＡ自用小客車上查獲十一萬八千三百十四元）、附表一編號一至二○、編號二二至二七、編號二九至三八、編號四○、四二所示之物、儲金簿、金融卡、ＳＩＭ卡等證據資料，為論罪依據。並敘明（一）丙○○於第一審九十四年九月九日審理時即坦承「我認罪，檢察官起訴之事實，是正確的，起訴書附表一所示的帳戶是對方提供的，我使用這些帳戶都有經過所有人同意，本案所扣得的物品都是我用來犯罪所用，或犯罪所得之物品，我犯罪所得之金額（即報酬）是以起訴書附表一所示的金額，合計後乘以百分之八來計算」等語。參以經警查獲時係駕駛其配偶丁○○所有7790─ＥＧ號自用小客車犯案，於車內查獲部分贓款，然丁○○聲請發還上開車輛之聲請狀所載住址為「桃園縣龍潭鄉○○路一八○巷二弄一二號」，並非丙○○所指之台北市○○○路」或「忠孝東路」前址，已難認丁○○係住居於台北市上址；況依大部分現金均在丙○○位於台北市○○○路○段一一二號九樓之五住處及7790─ＥＧ號、0565─
ＫＡ號自用小客車上查獲，並無證據證明丙○○於第一審之供述有何不實，其嗣後空口翻稱扣案之現金，非犯罪所得，自無可採。上開扣案之五百六十五萬二千二百十四元，既係上訴人等於提領附表二被害人之贓款，於匯入附表三帳戶所扣留之款項，屬於被害人所有，自應發還被害人。（二）刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。依上訴人等之詐騙手法分工細膩，復有附表一所示之犯罪工具，足認渠等係反覆從事以詐欺取財為目的之社會活動之職業性犯罪，並非偶發性之普通詐欺取財罪行，顯有恃此以為常業之意思及行為。且丙○○自九十二年底至九十四年四月二十一日為警查獲止，反覆為詐欺之社會活動，長達一年餘，縱令另有從事其他酒店工作或擔任上市公司之幹部等職，仍無解其常業詐欺犯罪之認定。（三）黃明德即綽號「阿炮」之男子經原審傳喚未到庭，然黃明德確有參與本案常業詐欺犯行，除據李正民於偵查中陳述明確，復經乙○○、廖辰晏供稱無訛，已足認其參與犯行之事證明確，為共犯之一，自無再予傳訊之必要。（四）審酌丙○○自承其詐騙所得悉數供作生活費用，每月約至酒店消費十萬元（見第一審卷<一>第一七七頁），應負常業詐欺罪責，且擔任籌劃犯罪之時日長達一年餘，受害人數眾多，顯亦有犯罪之習慣，僅賴刑之執行，實不足以徹底根絕惡性，應藉保安處分之強制力，令其參與勞動，訓練其職業技能並養成勞動習慣，改正不良習性，使之將來能適應社會生活，除宣告有期徒刑外，併依刑法第九十條規定諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，期間為三年，期能矯治。對於上訴人等事後否認犯行所持之辯解為不可取，悉依卷證逐一指駁說明，所為論述與論理法則、經驗法則及證據法則皆無違背。按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。原判決論處上訴人等以共同常業詐欺罪刑，係綜合上開事證，本於推理作用，確認上訴人等所參與之大陸地區電話詐騙集團，在台灣地區係以丙○○為負責人，而以原判決事實欄所載之分工方法，以遂行該電話詐騙集團詐欺台灣地區附表二所載之被害人及金額，雙方再予對帳、拆帳比例分贓等情，詳敘已具有相互利用其合同意思所為，應負共同正犯之責所憑之證據及得心證理由。乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，所為論斷，並不悖乎一般經驗法則，自不得任意指為違法。又原判決認定丙○○每月供給其同居女友廖辰晏四、五萬元生活費，及乙○○記帳一節，於理由內已分別引述廖辰晏於警詢供稱「丙○
○會給我生活費」、李正民於偵查中所供「（帳冊是每天記錄提領多少？）答：是乙○○負責記帳」等語予以說明（見原判決第十一頁第十八、十九行，第十七頁第六、七行）。況丙○○亦不否認廖女之生活費係四、五萬元，且依原判決之認定，縱認記帳者尚有丙○○或其同居人，仍難謂此部分認定有何理由不備之違法。卷查並未發現司法警察於拘提、搜索上訴人等時有逾越必要程度之情形，丙○○徒指警方執行手段過當，亦非依卷存資料具體指摘原判決違背法令。按得為沒收之物，與其犯罪是否具有直接關連性，不以經嚴格證明為必要。原判決係依憑上訴人等於第一審之供述及其他相關事證，憑以認定附表一編號一至二○、編號二二至二七、編號二九至三八、編號四○、四二所示之物，為附表一「扣案物所有人」欄所載之丙○○或廖辰晏或乙○○等人所有，且為共同供本件犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，於上訴人等所宣告之主刑項下諭知沒收，並無不合。而扣案之五百六十五萬二千二百十四元既係被害人所有之款項，應予發還，自無再傳喚丁○○為無益調查之必要。關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決於量刑時，已就丙○○、廖辰晏之犯罪情節、犯後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，未有逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形。至丙○○所指之黃枝成等人違反銀行法個案與本件犯罪情節既有不同，自無從比附援引，單就科刑輕重之朋比為爭執，自非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨則係對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已調查明確並說明論駁之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等及丁○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 八 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 十二 日 Ａ