最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三０五三號
上 訴 人 甲○○
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上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
中華民國九十四年七月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第
二九二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵
續字第二０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係民國九十一年度桃園縣中壢市市民代表選舉之參選人，登記為該次選舉第四選區編號六號之女性市民代表候選人，與該選區另一名登記參選市民代表之女性候選人林朱燕玉，競逐該選區唯一之婦女保障名額。詎上訴人於競選期間與不知情之葉玉妹、乳麗惠及多名姓名、年籍不詳之成年助選員，意圖使另一候選人林朱燕玉不當選，基於散布於眾之犯意，竟於九十一年四月至同年六月七日之競選期間，先後分別由上訴人印製、提供：⑴、善良與邪惡競選海報（下稱：善良與邪惡海報）：海報左方繪製有頭上有角，狀似魔鬼之圖像，圖像背後並撰寫「邪惡」之文字，其下撰載「競選買票選民唾棄」、「利用職權欺壓百姓」、「無法無天橫行鄉里」、「心狠手辣欺壓弱勢」、「擅長包裝巧言迷惑」不實事項內容之文字及圖畫；⑵、周鳳中切結書影本（下稱：切結書）：周鳳中所書立指控林朱燕玉煽動周鳳中陷害上訴人等內容之切結書影本，切結書末頁由上訴人加註：「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」等不實內容之文字；⑶、林朱燕玉市民代表會質詢資料影本（下稱：質詢資料）：質詢資料首頁右上方處有姓名、年籍不詳之成年人所加註之「林朱燕玉為了私怨利用民代職權整天欺侮一對可憐的賣甘蔗黃水井夫妻……」等不實事項內容之文字等三份競選文宣，均各多份（上開文宣除善良與邪惡海報，係以影射之方式，意指海報上邪惡之人、事，係林朱燕玉其人及其所為外，其餘二份文宣，均直接載明所指控之人為林朱燕玉），或由上訴人身披六號競選綵帶，帶同不知情且身著六號競選背心之葉玉妹、乳麗惠二人，於上開選舉競選期間，即投票日前六日至投票前一日，接續多日，在桃園縣中壢市第四選區○○○○○街將該⑴、⑶等二份文宣，接續發放給該選區內不特定之選民或投遞於該選區內不特定選民之住家信箱內；或由上訴人身披六號競選綵帶，帶同不知情且身著六號競選背心之上開助選員多人，於選舉競選期間，即選舉投票日前十日至前一日內，接續多日，在桃園縣中壢市第四選區○○○○○街將上開⑴、⑵、⑶等文宣，接續發放給該選區
內不特定之選民或投遞於該選區內選民之住家信箱內；或由上訴人及上開助選員多人，於九十一年五月至同年六月七日前之同年六月上旬之選舉競選期間，將裝有⑴、⑵、⑶等三份文宣；或裝有⑴、⑶等二份文宣；或裝有⑴、⑵等二份文宣之牛皮紙帶信封多份，以郵寄方式，寄發給該選區內之選民，以傳播上開四份（為三份之誤載）文宣中所載繪不實之事，足以生損害於林朱燕玉及妨害公眾選舉之公正性等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決採告訴人林朱燕玉、證人周碧蝦、羅湘羚、李鴻恩、李鴻棠、李鴻德於偵查中向檢察官所為之陳述作為斷罪之資料，但未詳予說明其符合傳聞證據例外可信之情況，尚嫌理由欠備。㈡、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂理由矛盾，指所載理由，彼此牴觸互相齟齬而言。本件第一審判決論上訴人意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日。上訴人不服提起第二審上訴，檢察官亦以上訴人犯罪情節不輕，犯後又未坦承犯行，顯無悔意，且不與告訴人和解，指摘第一審量刑過輕，而提起第二審上訴。原判決理由既謂上訴人所為犯行，言詞諸多不當，第一審判決僅量處有期徒刑六月，尚嫌過輕，檢察官上訴指摘第一審判決量刑過輕，非無理由，而將第一審判決撤銷，改判時主刑部分仍處上訴人有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日，難謂無判決理由矛盾之可議。㈢、沒收為從刑屬於刑之一種，故沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載始為適法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決主文諭知扣案寄發給選民鍾彭枝妹、胡文心、邱陳玉妹之牛皮紙袋信封三個及信封內所裝善良與邪惡競選海報、自由時報新聞剪報影本、林朱燕玉市民代表會質詢資料影本各三張，均沒收。並於理由內謂上開扣案物品，係上訴人所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。惟原判決前揭事實欄，並未有記載上訴人以所謂「自由時報新聞剪報影本」傳播不實之事，此
部分之沒收，已失其事實之依據。且原判決理由另又謂，公訴人起訴上訴人散發自由時報九十一年五月二十二日新聞剪報影本之不實事實，涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌部分，經審理結果，尚難成立該罪，而不另為無罪之諭知。而又將各該剪報影本諭知沒收，亦有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 十三 日 Ｌ