最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二九九六號
上 訴 人 甲○○
號在
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十五年三月三十日第二審判決（九十五年
度上訴字第五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四
年度營偵字第六一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十二年），又連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年）；固非無見。惟查：一、想像競合犯、連續犯本質上均含有數罪之性質，僅因法律之規定予以整體之評價而從一重處斷，即所謂裁判上一罪。本件檢察官起訴係指上訴人基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括之犯意，自民國九十三年十二月間起，以每小包新台幣（下同）一千元不等之價格，多次販賣毒品海洛因及安非他命予焦宜婷、顏育輝、陳明輝等人，因認上訴人涉犯連續販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌（起訴書第一頁至第二頁）；依起訴書之記載，上訴人所涉犯之販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌，二罪間應有想像競合犯之裁判上一罪關係。原判決則認，上訴人連續於其附表一所示之時間、地點、價格販賣海洛因予焦宜婷、顏育輝、陳明輝等人，另連續於其附表二所示之時間、地點、價格販賣安非他命予焦宜婷、顏育輝等人，所犯二罪，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰（原判決正本第二頁、第十一頁）。但依原判決附表一編號二及附表二編號二記載，上訴人係於九十三年十二月間起至九十四年二月初止，先後販賣海洛因五次予顏育輝，另於九十三年十二月一日及同月二十二日先後販賣安非他命二次予顏育輝（原判決正本第十五頁），即原判決認定上訴人此部分販賣安非他命之犯行，係在其販賣海洛因期間內，且依卷內資料，顏育輝於警詢供稱於九十三年十二月一日在上訴人住處，以二千元分別購買海洛因及安非他命各一小包等語（警詢卷第五頁），又上訴人於原審亦辯稱其係同時販賣海洛因及安非他命予顏育輝，所犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，有想像競合犯之關係等語（原審卷第八十六頁）；則上訴人是否有同時販賣海洛因及安非他命予顏育輝，此與認定其應成立之罪數有關，原審未予究明，遽行判決，復對於上訴人上開辯解，未置一詞，自有調查未盡及判決理由不備之違法。二、依原判決附表一編號一及附表二編號一認定，上訴人係於九十三年十二月間起至
九十四年一、二月間，販賣海洛因五次予焦宜婷，另於九十三年十月間販賣安非他命一次予焦宜婷（原判決正本第十五頁），於理由欄貳、㈠說明，焦宜婷於偵查中證稱自九十三年十二月至九十四年一、二月間，向上訴人買海洛因五次以上，每小包一千元等語，於第一審審理中先供證以每包一千元向上訴人買安非他命約三、四次，未買海洛因；嗣供證確有向上訴人買海洛因五次以上，購買安非他命一、二次等語；經第一審勘驗焦宜婷警詢及偵查之錄音光碟，並無受強暴、脅迫或其他不正方法之訊問，且焦宜婷亦稱其警詢及偵查之供述均屬實在，又其於第一審隔離訊問時，能詳述購買之時間、地點、價錢及交易方式等細節，足證焦宜婷於警詢及偵查中之證言具有相當之可信性，足堪採信，雖其就購買次數稍有出入，自應作最有利於上訴人之認定；因認上訴人係販賣海洛因五次，安非他命一次予焦宜婷（原判決正本第五頁至第七頁）。但依原判決上開理由之論述，焦宜婷並未供述曾於九十三年十月間向上訴人購買毒品，原判決附表二編號一記載，上訴人係於九十三年十月間販賣安非他命予焦宜婷，其此部分事實之認定與理由之論述不一，且與卷內資料亦有不符，自屬判決理由矛盾。究焦宜婷係何時向上訴人購買安非他命，是否在其向上訴人購買海洛因之期間內？又有無同時購買海洛因及安非他命？此均與認定上訴人應成立之罪數有關，原判決未予查明，遽行判決，亦有可議。另原判決於理由欄壹、二載謂焦宜婷於警詢時之陳述，不得作為證據（原判決正本第三頁），但於上開理由又認「其警詢供述實在，足堪採信」，亦有判決理由矛盾之違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。又依起訴之意旨上訴人涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌及連續販賣第二級毒品罪嫌，二罪間既有想像競合犯之裁判上一罪關係，而上訴人是否同時販賣海洛因及安非他命，尚待審究，雖上訴人僅對連續販賣安非他命部分上訴，其上訴效力應及於連續販賣海洛因部分，該部分基於審判不可分原則，應一併發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 七 日 Ｒ