最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二九八二號
上 訴 人 甲○○
號（另案在台灣台中監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年三月七日第二審更審判決（九十四年度
上更㈡字第二一九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十
一年度偵字第一五０一、二三四九號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十一年四月底、五月初起，與綽號「毛瑞」之蔡獻瑞及簡義文共同基於意圖營利之概括犯意，或三人或二人合資向綽號「阿水」之張承煬購入第一級毒品海洛因磚及第二級毒品安非他命後，加以分裝以待出售，先後於九十一年四月三十日十七時許，攜帶毒品住進南投縣草屯鎮○○路○段五巷八號新宿商務汽車旅館第八０六、八０七號房內等待出售，經警於同年五月一日十一時許在上開房間查獲第一級毒品海洛因十七包（合計淨重三九公克，包裝重九．六一公克）、第二級毒品安非他命三包（毛重共計七六．九七公克，合計淨重七三．一九公克，驗餘淨重七二．九九公克），及其所有供犯罪使用或預備供犯罪使用之電子秤一台、研磨機一具、塑膠杓子四支、及塑膠分裝空袋三百二十五個（另查扣有含海洛因殘渣之塑膠空袋八個）。又於九十一年七月三日凌晨，攜帶毒品進入南投縣草屯鎮○○街九十六號金巴黎護膚美容中心以待販賣，而於同日三時許為警查獲，並查扣第一級毒品海洛因十八包（淨重二三０．三四公克，包裝重二四．七七公克），及其所有供犯罪使用或預備供犯罪使用之電子磅秤一台、分裝袋一大包、白色粉末（用來稀釋海洛因純度）四包（含袋重一０七．一公克）等情，因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品部分之科刑判決，改判變更起訴法條，並依想像競合犯及連續犯之規定從一重論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠按第二審審判長於對被告為人別訊問後，應命上訴人陳述上訴之要旨，以確定上訴之範圍，為刑事訴訟法第三百六十五條所明定。原審於九十五年二月二十一日審理時，於告知上訴人所犯罪名後，未見命上訴人為上訴意旨之陳述，並踐行告知義務，致無從為審判範圍之認定（見原審卷第一一五頁），其所踐行之程序，即有違誤。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其所謂法律有規定者，係指同法第一百五十九條之一至同條之五各條所定之情形。原審依
憑證人蔡惠卿、許孟珊於警訊中之供述為論罪科刑之依據。但上開審判外陳述，究竟符合上開具有證據能力之例外情形，而足以採為上訴人論罪之依據，原審未加說明，遽採為上訴人論罪之依據，自嫌理由不備。本院前次發回意旨已詳加指明，原判決仍就此未詳予研求，致其瑕疵仍然存在，自有可議。又九十二年九月一日修正公布施行之刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。查證人黃婕貽於第一審審理時供稱：其不確定房間是何人所租用，當時情急，才會說扣案之物品是上訴人所有等語（一審卷第一一二頁），是黃婕貽於上開審理時已否認上開物品係上訴人所有。原審未加採信，而採信該證人於警詢中所證：扣案之物品（包括毒品）係上訴人所有之供詞，資為上訴人犯罪之證據（見原判決第四頁第十八行）。但未敘明上開警詢中之陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者而得採為上訴人犯罪依據之理由，自嫌理由不備。㈢共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資論罪科刑之根據，倘事實欄已有敘及，而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據。原判決事實欄記載上訴人自九十一年四月底、五月初起，與綽號「毛瑞」之蔡獻瑞及簡義文共同基於意圖營利之概括犯意，或三人或二人合資向綽號「阿水」之張承煬購入第一級毒品海洛因磚及第二級毒品安非他命後，再予分裝成小包等待出售等情，係依憑上訴人及蔡獻瑞、簡義文三人之供述為論據（見原判決第五頁第六行起）。但蔡獻瑞及簡義文供承其等有與上訴人合資購買海洛因及安非他命等語（見原審上訴卷㈡第十三頁、原審更㈡卷第七六頁，九十一年度偵字第二三四九號偵查卷第三一頁）。上訴人亦僅供述三人合資購入毒品等語。是上開證詞尚不足以證明上訴人等有共同出售之情。則上訴人等有無連續販賣上開毒品，事實尚有未明，原審未深入調查、細心推求，遽行判決，併有可議。㈣檢察官就犯罪之事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事訴訟法第二百六十七條所明定。本件原判決認定上訴人先後於九十一年四月三十日十七時、九十一年七月三日凌晨，各攜帶毒品，進入南投縣草屯鎮○○路○段五巷八號新宿商務汽車旅館第八０六、八０七號房內，及南投縣草屯鎮○○街九十六號金巴黎護膚美容中心以待販賣為警查獲等語。原審認上開犯罪之時間，與台灣南投地方法院檢察署檢察官移送併辦之九十二年度偵字第三六九四號卷證所指之犯罪時間（即九十二年六月二十八日），相隔將近一年
，難認有連續犯關係而退回併辦等語（見原判決第十一頁）。但原審九十二年度上訴字第二一六三號判決書，指明上開併案所指上訴人係自九十一年八月一日起至九十二年六月二十八日，有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品予林萩雅等四人之犯行；上訴人若自九十一年八月一日起至九十二年六月二十八日有販賣第一、二級毒品，則上開犯行與本案之犯罪時間，僅相隔一個月，有時間上之關聯性，上開事項，攸關審判範圍之認定，自有調查審認之必要。㈤原審又認起訴書犯罪事實一之（二）所稱：上訴人另基於意圖營利之概括犯意，先自九十一年五月間起，與蔡獻瑞、簡義文合資，向張承煬購買第一級毒品海洛因後，再於同年五月三十一日起至同年七月三日止，在台中縣大里市大買家量販店、彰化縣芬園鄉○○○○○路出口附近之福客多商店等處，以新台幣（下同）二萬元至三萬元不等之價錢，販賣第一級毒品海洛因予洪劍昌、許素香、巫秋雄及黃耀南等人施用，認此部分業經本院發回更審，尚未確定，自得就此部分予以審理等語（見原判決第十頁），但原審就此部分之犯行，未加認定與說明，有已受請求之事項未予判決之違誤。以上違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 七 日 Ｅ