最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二九八一號
上 訴 人 甲○○
之2號
選任辯護人 林春發律師
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十五年三月十五日第二審更審判決（九十四年度重上更
㈢字第四一二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年
度偵緝字第五六號、八十八年度偵字第一七九二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人經送請法務部調查局測謊結果，對其未持畚叉刺殺被害人湯萬賀一節，並無不實之反應，且上訴人及檢察官對於上開測謊結果均表示為無意見，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。原審捨上開有利於上訴人之證據不採，反採信內政部警政署刑事警察局所為不利於上訴人之測謊報告，其採證有違證據法則。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，是鑑定報告書之內容應包括鑑定之經過及其結果，若有所欠缺，自應命受託之機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，原審認法務部調查局測謊報告，不具測謊之基本程式要件，但未命受託之機關補正，亦未通知實施鑑定之人以言詞報告，率以上開測謊為無證據能力，調查職責，尚有未盡。㈡原審以證人林錫根於警詢中之供述為論罪之部分依據。但林錫根於偵查中改稱：其未目睹刺人之過程，且就上訴人拿取畚叉之過程所供不一，又與同案被告許一能所稱：其遭被害人持刀砍殺，乃拿起樹旁之畚叉抵抗，因天色昏暗不知有無刺中人等語有異，則被害人究為何人所刺傷，事實尚有未明，原審未加釐清，遽行判決，自有未當。㈢林錫根經測謊結果，就「你在警局警察說被害人是上訴人殺的嗎？」等語，雖無不實反應，但上開話語係經由警方人員之誘導，非出於任意性之供述，是上開供述應非真實。況該證人因死亡致無法傳訊，則該證人於警詢中之供述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款所指之外部情況而具有證
據能力，未見原審加以說明，併有可議。又證人於警詢中之指訴欠詳；則該證人於警詢中之供述，是否足以採信，亦有疑義。㈣張家和為始終在場之人，其對於案發之經過應知之甚詳，自有詳加傳訊之必要，已據前次發回意旨指明甚詳，上訴人亦請求傳訊，原審雖於民國九十五年三月一日予以傳喚，但該等證人均未到庭，原審未再傳訊，自有未洽。㈤原審就上訴人係從許一能之手上奪去畚叉，或係自行取去畚叉以刺傷被害人，前後認定不一。且許一能於警詢中又陳稱：其不知上訴人有無使用畚叉等語，原審認定上訴人從許一能之手上奪去畚叉持以刺傷被害人，其認定事實與卷證資料不符，自有理由矛盾之違誤云云。查原判決認定上訴人因積欠被害人湯萬賀購買中古車價款新台幣八萬元未還，二人於八十三年四月三十日晚上七時許先在電話中互罵後，相約在雲林縣莿桐鄉興桐村福天宮前曾高碧枝之振和雜貨店談判，上訴人即與其僱用之員工林錫根（已亡故）、友人陳振村（業經公訴人為不起訴處分）在該雜貨店等候，同晚十時許，被害人與林妙鄉同坐張家和所駕駛之ＯＶ－九七九五號ＢＭＷ自小客車抵達，即找上訴人理論叫罵，陳振村因與被害人有親戚關係，乃上前推勸被害人離開，上訴人亦上前推了被害人一下，被害人即回車上拿來長木棍毆打上訴人，上訴人則持雜貨店隔壁之曬衣竿抵抗。陳振村上前勸架，同遭持木棍之張家和毆傷，而跑至吳清河之雜貨店內躲藏，張家和又向前毆打上訴人。適與上訴人同村之許一能（業經依傷害罪判處有期徒刑二年四月確定）路過見狀，欲上前勸架，遭被害人、張家和誤以許某係幫上訴人之人，共同持木棍毆傷許一能，許一能乃持樹旁之畚叉一支，朝被害人揮舞；隨後為上訴人取去，許一能遂避至旁邊。上訴人對於以持頂端鋼質尖爪之畚叉攻擊他人，足生死亡之結果，為其客觀上所能預見而為主觀上所不預見，竟持以與被害人互毆，因天色昏暗不明，致與被害人打鬥中，該畚叉外側之尖爪刺入被害人左側胸部乳下方約六、七肋骨間隙部位受傷而倒地，上訴人未察覺，接續持以追趕張家和，經張家和告以被害人已被殺倒地，上訴人始驚覺並停止追趕，將畚叉丟棄於地。被害人因受有左上肢內前側部打撲傷九公分〤五公分皮下瘀狀、左上肢前臂背側擦傷二公分〤一．五公分、右下肢大腿部下端打撲傷四公分〤二．五公分皮下瘀血狀、左側鎖骨部擦傷二公分〤一公分、左側顴部受有一公分〤０．二公分〤０．二公分之創傷外，另左側胸部乳下方約六、七肋骨間隙部位，遭上開畚叉之尖爪刺入造成長一．二公分、寬０．三公分、深度達十二公分之創傷，第六根肋骨因該尖爪之深刺而斷裂三分之二，並刺傷左側肺底部再深入心囊，造成心臟大量流血當場休克死亡。上訴人經檢察官通緝，於八十八年三月二日十四時三十分許，在台北縣盧洲市為警緝獲等情，係依憑證人即上
訴人之員工林錫根於警詢中所供：其於命案當日十九時三十分下班後，在福天宮前右邊雜貨店（非振和雜貨店）飲酒，為上訴人發現，他叫我去找林世端來，我找到林世端，林世端不願去，教我向上訴人回稱他不在，我將情轉告上訴人，約三十分之後，被害人與一男一女坐自小客車來，被害人就去找上訴人談，但不知談何事，之後我就看見上訴人持金爐旁之畚叉猛刺被害人之胸腹部等語。證人曾高碧枝於警詢中供稱：案發前約一小時即晚上二十一時左右，上訴人與陳振村及綽號「生毛根」的林錫根三人到我店裡喝酒，是林錫根確為在場目擊之人，所供上情自屬可信。目擊證人林妙鄉於警詢證稱：被害人下車後，就被一個人持畚叉刺向身體，後來又一個人持木棍幫忙毆打，張家和下車要扶持被害人，卻遭二男子追殺，我即下車打電話報案，持畚叉的男子約四十多歲，留平頭，身材比死者高，持木棍男子約三十多歲，長相看不清楚等語，而依驗斷書所載，被害人之身高為一七０公分，上訴人自承其身高一七五公分；許一能自承身高為一六０公分（綽號矮仔能），其等二人一高一矮相差達十五公分，人之高矮尚非不易分辨，是林妙鄉所指持畚叉刺傷被害人者，應係上訴人無訛。雖第一審法院勘驗上訴人之髮型似西裝頭，與該證人所指加害者之髮型為平頭而略有出入；但該次勘驗認上訴人之頭髮稀疏略捲緊貼頭部，認該證人於廟前廣場之照明較暗，實難辨髮型，是上開髮型出入之供述，自不影響指訴之真實性。又證人曾高碧枝、劉守泉、張宗吉、林子文、蔣雪芹或證稱：目睹上訴人於案發時臉上、身上沾滿血跡，或謂上訴人當晚因頭部受傷而就醫，上訴人亦供承：其有受傷流血，其上唇縫三針、頭皮及右眼角受傷有就診等語，顯見上訴人與被害人間互毆之激烈並均受有傷害，則上訴人與被害人互毆受傷後持畚叉刺傷被害人乙節，尚非無據。此外，原審法院將上訴人及許一能經送內政部警政署刑事警察局測謊結果，認上訴人否認拿任何鐵器刺死者，呈不實反應，而許一能稱其拿畚叉時並未刺向死者，並無不實反應，有相關之鑑定書附測謊相關資料在卷可參，復有驗斷書、相驗屍體證明書、勘驗筆錄、相關照片及警方事後所提出與兇器外觀相同畚叉之照片可按。上訴人亦不否認其間曾持有畚叉等證據，資以證明上訴人有傷害人之身體，因而致人於死之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人傷害人之身體，因而致人於死罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其與被害人爭執時，遭被害人與張家和持棍子毆打，即在路邊撿棍子抵擋，棍子被打斷，人亦受傷，見旁邊有一支畚叉，即持以追張家和，張家和述說被害人已倒地，還要如何？其聞言始停止追趕，其未持畚叉刺死被害人，被害人應係許一能所刺死云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。並說明林妙
鄉於警詢中之供述為有證據能力之理由，及上訴人經送請法務部調查局測謊結果，對其等未持畚叉刺殺湯萬賀一節，雖無不實之情緒波動反應；但上開測謊報告，不具測謊基本程式，難認有證據能力。而內政部警政署刑事警察局之測謊報告，符合測謊基本程式要件，且施測人周茜苓受有專業訓練並曾於國外測謊學校受訓，取得美國測謊協會會員及內政部警政署刑事警察局專業測謊人員技術訓練班之執照，其係以準確度高之區域比對法施測等情，已據周茜苓結證在卷，是周茜苓所實施之測謊鑑定自有證據能力。並以證人陳振村在警詢中固證稱：係許一能拿畚叉刺死被害人，但經警員詢以如何證明上情時又陳稱：其見許一能有拿畚叉，至於有無刺傷被害人，則無看到。於第一審審理中證稱：許一能拿畚叉刺傷被害人係聽自現場者所言，語多矛盾；於原審更證稱：其見被害人來，可能會發生打架，便勸被害人回去，被害人卻與同來之張家和打我，其不敵眾就跑到雜貨店去，之後發生何事我就不知道了，我因進入雜貨店內，故未見被害人係遭何人持畚叉刺死，事後亦未聽聞究係何人持畚叉刺死被害人等語，是陳振村前所為不利許一能之證詞，難以採信。張家和雖始終在場，然其經原審多次傳訊不到庭，而其於警詢、偵查及第一審多次訊問時，均陳述未見何人刺傷被害人之情，縱然到庭，亦難以查證，且本件事證已明，故無再次傳喚之必要。又以林錫根事後改稱：並無目擊刺人之經過，係迴護上訴人之詞，其不足採信之理由等語甚詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。原審依證人林錫根及林妙鄉之證言及驗斷書、相驗屍體證明書、內政部警政署刑事警察局之測謊鑑定書以認定上訴人有傷害致人於死之犯行，而捨棄法務部調查局之測謊鑑定報告，核與證據法則無違。又證人林錫根於案發時確有在現場，已據證人曾高碧枝證述明確，原審以林錫根為上訴人之員工，袒護上訴人唯恐不及，應無設詞誣陷之理，且林錫根業已死亡，無法再行訊問，是該證人於警詢中之供述，自足採為證據。另說明證人張家和無庸傳喚必要之理由。其餘之上訴理由，均屬與犯罪之成立無足影響之枝節問題，原審雖未加說明，亦難指為違法。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 七 日 v