宣示判決筆錄 93年度士簡字第1338號
原 告 甲○○○
訴訟代理人 沈永宏律師
複代理人 丙 ○
被 告 威靈頓股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 朱正剛律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於中華民國95年6月14日
言詞辯論終結，並於同年月30日下午4時0分，在本院士林簡易庭
第一法庭公開宣示判決筆錄，出席職員如下：
法 官 莊明達
書記官 陳淑蘭
通 譯 宋明德
朗讀案由兩造均未到庭。
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：
主 文
被告應於台北市○○區○○段二小段貳貳叁及叁叁陸地號土地上如94年3月28日土地複丈成果圖斜線所示之位置以附件一工程預算書所示之總價新台幣肆拾陸萬陸仟元及所示之工程項目、數量施作如附件二、三所示之擋土牆。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行，但被告得以新台幣肆拾陸萬陸仟元，為原告供擔保後免為假執行。
訴訟標的及理由要領
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款、第3款、第7 款定有明文。本件原告於起 訴後，先就應受判決事項之聲明為變更後，復又撤回該變更 之聲明，而其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及 訴訟之終結，依前揭規定及促進訴訟解決紛爭之功能，自應 准許。
二、原告主張：
㈠其於民國69年間購買坐落於台北市○○區○○段2小段258地 號土地（下稱258地號土地）上，由被告公司所興建之台北 市○○區○○段2小段20174建號之建物（即門牌號碼台北市 北投區○○○路17號建物，下稱系爭建物）。惟於92年間， 被告以「整頓山坡、加強維護及排水功能」為由，於系爭建 物後方被告所有之台北市○○區○○段2小段223地號土地（
下稱223地號土地）上駁崁進行挖掘工程，詎未進行任何維 護安全措施即逕行停工至今，系爭房屋後方之基地毫無屏障 ，歷經3年來大雨沖刷明顯淘空，系爭建物已處於隨時面臨 崩塌險境，由系爭建物內之游泳池已於水平面處出現2塊磁 磚高低差距即知，並造成原告屋後斜坡土壤裸露，有流失之 虞，而系爭建物更面臨坍塌危險，經台北市政府建設局及台 北市建築師公會先後3度派員會勘確認，並經台北市政府2次 函令被告應於系爭建物後方邊坡裸露部分實施造林或植生覆 蓋，而系爭建物因該邊坡裸露致系爭房屋有受侵害之虞，經 多次通知被告改善，被告均置之不理，為此爰依民法第767 條、第776條、第774條、及水土保持法與山坡地保育利用條 例，訴請被告為主文第1 項所示之檔土牆等語。 ㈡對被告抗辯之陳述：
⑴依據水土保持技術規範第57條及第59條規定，植生方法係 以水土資源保育為前提，包括前期作業、植生導入及必要 維護管理工作，被告徒以現場雜草叢生，無非混淆而已。 ⑵再者，系爭建物係由被告所興建，系爭建物後方土地僅供 穩定系爭建物基地之用，並無其他經濟效益，且被告門口 保全警戒嚴格，原告斷無可能運載數卡車鋼筋等廢棄物， 棄置於系爭建物後方。縱基地水土流失危險是山坡地原狀 所致，依據消費者保護法，被告也有義務興建水土保持措 施。且依山坡地保育利用條例第12條第1項及第3項規定， 水土保持工作無庸事前取得許可。
三、被告則以：
㈠系爭建物後方係被告所有之土地，原告未經同意堆置磚塊廢 料等雜物，被告僅雇工清理該等廢棄物，並未變更地形亦非 山坡地之開挖，更非作為建築整地之用，本毋須經主管機關 之同意或許可，亦無民法第776條規定之適用。 ㈡被告清理雜物而致邊坡裸露部分，已進行植生覆蓋，並達植 生覆蓋率百分之70之要求，並無原告所謂屋後斜坡土壤裸露 影響居家生命安全財產之情形，並無妨礙原告所有權之虞。 ㈢對於原告所附之建築師公會就系爭建物基地水土狀況之鑑定 意見，形式之真正雖不爭執，但因係原告委託鑑定，意見容 易偏頗，否認其實質上真正。
㈣原告於92年8月7日會勘自承「20年前崇仰九路20號車主建車 庫，故本住戶將磚塊堆埋於上方鋪設鋼筋混泥土」，參照被 證2 之測量圖，原告顯已越界侵佔被告之土地，其要求被告 為其興建防護措施，顯有違誠信。
㈤按土地開發保育條例規定，所有山坡地之開發均應經許可， 依原告之設計圖說，未經主管機關同意，被告亦無法依據設
計圖說施作，原告顯係以不能之給付為標的。
四、本件原告主張其於69年間向被告購買系爭建物及其基地，而 被告於92年間於系爭建物後方之被告所有之223地號土地上 進行工程，另台北市○○○路底後方，由被告所有之336地 號土地有排水管流失等情，業已提出之現場照片（見第14頁 、第51至57頁、第124頁至125頁）、陽明山管理局營造執照 存根（見第16頁）、建物謄本及土地使用分區（見第17頁至 21 頁）、地籍圖（見第22頁）、台北市政府函暨會勘記錄 （見第23頁至24頁）等件為證，被告對此復不爭執，堪信原 告此部分主張為真正。
五、經斟酌兩造前開主張及抗辯，認本件應審酌者為：㈠系爭建 物後方，被告所有之223地號土地（即系爭建物後方土地） 之裸露及336地號土地（台北市○○○路抵後方土地）排水 管流失部分是否已影響系爭建物之安全？而有妨害系爭建物 及其基地所有權行使之虞？㈡針對上情，原告是否有權利要 求被告於系爭建物後方施作安全維護之工程？㈢該安全防護 之工程應如何施作？本院分別判斷如下：
㈠本件原告主張系爭建物後方即被告所有之223地號土地上之 裸露部分已影響系爭建物之安全，而認已有妨害原告系爭房 屋所有權行使之虞等情，業已提出台北市建築師公會93年鑑 字第0001號安全鑑定報告書（見第32頁至35頁）、台北市政 府會勘紀錄表（見第37頁至39頁）及照片數幀（見第14頁、 第51至57頁、第124頁至125頁）等件為證，被告則以前開情 詞置辯。經查：
⑴依照台北市建築師公會之安全鑑定報告書後附件之照片說明 即稱：「１．表土上覆蓋之鋼筋混凝土層已被損壞，原地貌 裸露。２．崇仰九路底之斜坡部分（即336地號土地），因 排水溝（斜坡）損壞而部分土壤被沖瀉流失。３．崇仰九路 底坡頂之混凝土層與路面層離縫。４．17號（即系爭建物） 東南側基地外，覆蓋表土之混凝土層因下段損壞而下滑導致 坡頂混凝土層裂開」等語（見第25頁至27頁、34頁），且原 告起訴狀所附土地水泥板塊塌陷、地表裸露情形之彩色照片 （見第14頁），係位在原告所有之系爭建物東南方之下方土 地，該塌陷區域均在被告所有之223號地號土地上等情，業 經本院至現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄1 份在卷可查（見 第92頁至95頁），故系爭建物後方，被告所有之223地號土 地有地貌裸露、336地號土地有排水管流失等情，當可認定 。
⑵又系爭建物後方土地有前述損害之事實已如前述，而該損害 經原告申請台北市建築師公會派請建築師至現場鑑定結果亦
認：「1.崇仰九路17號（即系爭建物）基地東南側，因地貌 裸露坡度又陡已成為險坡，而崇仰九路底斜坡（即336地號 土地）之排水溝已損壞，有影響17號之房屋及基地安全之虞 。2.建議立即重作斜坡部分之排水溝及17號東南側之擋土牆 以維護17號之房屋及基地之安全。3.該擋土牆及排水溝工程 應另請建築師或專業設計師設計、監造」等情，此有台北市 建築師公會93年鑑字第0001號安全鑑定報告書1份在卷可查 （見第32頁至35頁），被告對此安全鑑定報告之形式真正雖 不爭執，然以該鑑定係由原告所申請而認有偏頗之虞云云， 惟查：
①該台北市建築師公會所出具之安全鑑定報告，雖係由原告提 出申請，然該次鑑定乃委由專業之建築師親赴現場會勘，且 亦通知被告公司人員會同勘查，此觀附於該安全鑑定報告之 會勘紀錄表即可得知，被告僅以係由原告委託而認有偏頗之 虞，卻並未舉證說明該安全鑑定報告有何事證可認有偏頗之 虞，復未聲請再為鑑定或另覓鑑定單位，僅空言抗辯，自無 可採。
②再被告另稱系爭建物後方之土地因被告清理雜物而致邊坡裸 露部分，已進行植生覆蓋，並達植生覆蓋率百分之70 之要 求，並無原告所謂屋後斜坡土壤裸露影響居家生命安全財產 之情形，而無妨礙原告所有權之虞，雖有提出台北市政府93 年3月11日函文1紙為證（見第108頁），然查：經原告於被 告為植生覆蓋率百分之70後之94年5月20日，再申請台北市 土木技師公會就系爭建物後方邊坡之安全為鑑定，亦認「1. 系爭建物後方之邊坡現況顯示坡面經人為破壞後並無妥善修 復，以致造成原有坡面排水溝斷裂已遭沖毀滑落邊坡下方， 若不及時修復將淘空邊坡土石危及上邊坡之建築物安全。2. 現有邊坡雖有植生覆蓋，但因坡度陡峭，坡面土石鬆軟並夾 雜混泥土塊有滑動之虞，建議施作檔土牆保護措施，以確保 邊坡穩定安全」等情，此有原告提出之台北市土木技師公會 94年6月3日安全鑑定報告書1份在卷可查（見第126頁至133 頁），足徵被告於系爭建物後方所為之植生覆蓋率雖達百分 之70要求，但該系爭建物後方之現狀仍有危及系爭建物安全 之虞，故被告前開所述，尚不足採。
③且查，系爭建物後方土地之區域內為一傾斜度約60度之山坡 ，經本院至現場履勘，仍可見之前曾設置水泥、鋼筋構造擋 土牆之破碎痕跡，依現場遺留之水泥碎塊，顯示其區域自系 爭建物東南面牆角起算延伸長度僅5公尺之距離等情，亦經 本院於94年3月7日至現場履勘屬實，並有前述勘驗筆錄可查 ，可知系爭建物後方之區域坡度達60度，而現仍佈滿水泥碎
塊等易滑動、流失之物，參以該區域僅距離系爭建物後方僅 5公尺，亦徵原告主張系爭建物後方之現狀有危及系爭建物 安全之虞之事實，可屬認定。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。再按土地所有人經營工業或行使其他之 權利，應注意防免鄰地之損害，民法第767條、第774條分別 定有明文。而民法第767條後段所稱之「所有權妨害防止請 求權」乃係所有權人對於有妨害所有權行使之虞者，得請求 其防止妨害之權利，故若相對人就此可能發生之防害，具有 將之除去之支配力，而相對人又有不法妨害之虞，所有人即 得對其主張。另民法第774條所稱之「行使其他權利」，舉 凡行使所有權之各種作為均應包括在內，此觀該條定於民法 物權篇不動產所有權章節、而該條係適切調和不動產所有權 人之利益狀況，避免互相利害衝突之規範目的即明。故依此 規定，負有義務人為土地所有權人，其義務內容於經營工業 或為行使其他權利時所可能發生損害之防免，此義務性質上 屬積極之義務，故鄰地所有權人對於土地所有權人即有注意 防免損害之請求權，土地所有權人若違反此項義務，不僅可 請求其注意防免，而且可請求為預防之設備或其他防止之行 為。本件原告主張系爭建物後方之223地號土地上原設有檔 土牆，但於92年為被告挖掘破壞之事實，雖為被告所否認， 然查：經本院至現場勘驗結果，系爭建物後方之區域確實可 見之前曾設置水泥、鋼筋構造擋土牆之破碎痕跡，故系爭建 物後方曾設有檔土牆之事實，堪可認定。又被告雖否認有開 挖之情事僅是清理雜物，然亦自承本件係在其清理雜物後而 致邊坡裸露等情（見94年6月7日答辯狀第2頁第6行）。縱其 言屬實，該行為亦屬行使所有權之作為，且有危及系爭建物 安全之虞，參照前開說明，被告依法即應負防免之義務。 ㈢又前述之所有權防止妨害請求權既係行為請求權，當以相對 人負有積極除去侵害為其請求權之內容，使請求權人之所有 權得圓滿回復為必要，而所有權人行使此妨害防止請求權因 而所生之費用，自當以行為責任或狀態責任之相對人負擔。 本件原告所提出之由專業技術人員之水利工程技師所繪製之 如附件之設計圖及預算書等文件，被告均未爭執，亦未提出 任何可防止侵害之方案，而本院參酌前述設計圖對於系爭建 物之侵害之虞之防止誠屬必要，及而其所需費用，亦屬妥適 ，被告自應依原告所提之水利工程技師所繪製之設計圖為一 定之作為，並負擔其費用。
六、從而，原告主張依民法第767條之規定，請求被告如主文第
1項設置擋土牆，洵屬正當，應予准許。
七、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決，爰按同法第389條第1項第3款之規定，依職 權宣告假執行。又被告請求供擔保免為假執行，核無不合， 爰酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一審究之 必要，附此敘明。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日 臺灣士林地方法院士林簡易庭
法 官 莊明達
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 陳淑蘭
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
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