最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七六○三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七月二日第二審
更審判決（九十一年度重上更㈤字第四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十四年度偵字第一三八九七、一四三五四、一五九八０、一七八三三號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決事實欄記載，似認上訴人於民國八十三年十二月二十七日上午六時十分許，在高雄市○○○路帝一火鍋店二樓內強盜被害人林德水等六人財物之行為，係夥同陳萬華、鄭福來等三人，共四人為之，然其理由欄則認該次強盜犯行是上訴人與陳萬華、鄭福來共三人所犯；另原判決事實欄認定上訴人所為本件二次強盜行為，其時間係八十三年六月底某日及八十三年十二月二十七日，但其理由欄卻認上訴人之強盜行為係在九十年八月三日，均有事實與理由矛盾之違法。㈡、原判決既適用刑法第二條第一項前段規定，依從新從輕原則適用法律，卻又以公訴人認上訴人所犯之懲治盜匪條例罪嫌，起訴法條尚有未洽，而予變更適用法條；另原判決就上訴人所犯之強盜罪部分，於比較新舊法後，依刑法第二條第一項前段規定，適用最有利於上訴人之修正後刑法第三百二十八條及第三百三十條規定，另就上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，於比較新舊法後，則依刑法第二條第一項但書規定，適用最有利於上訴人之行為時法律，但其於論結欄內，卻僅引用刑法第二條第一項但書之條文；再原判決既認上訴人亦犯有刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪行，而該法條之法定本刑既有罰金之規定，但原判決之論結欄內，卻未引用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，亦均有適用法則不當之違誤。㈢、原判決之事實及理由俱認定上訴人前後二次強盜犯行，均有三人犯之，但主文卻未諭知結夥三人以上犯強盜罪，有主文與事實、理由矛盾之違誤。㈣、原審在無證據證明之下，遽認被害人林德水所有之皮包一只、機車駕照一枚，業已丟棄，有採證不依卷內資料之違法。㈤、槍砲彈藥刀械管制條例於八十九年七月五日修正該條例第十一條第一項之內容，將第四條第一項第一款變更為第四條第一款，原判決於上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪行部分比較新舊條文時，未併對該次修正之條文予以比較，有判決不適用法則之違法。㈥、原判決事實認定上訴人與陳萬華及另一不詳姓名者共同強盜被害人鄭培蒼之財物，並剝奪鄭培蒼之行動自由，但其理由卻疏未論及上訴人與陳萬華、另一不詳姓名者有共犯妨害自由罪行，有判決理由不備之違法。㈦、原判決理由內先是認定被害人林德水、張秀媚、陳王榮美等三人指述上訴人有強盜之事實，嗣又認定彼三位被害人並未指認上訴人有本件強盜行為，亦有判決理由矛盾之違法。㈧、扣案之西德ＲＥＣＫ半自動模型槍是否業經
改造過？若有，則上訴人之持有低度行為，應為其製造之高度行為所吸收，而應論以製造罪責，原判決對此未予論及，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈨、證人林素恒於一審已證明上訴人自八十三年六月起至同年十二月底止，皆在宜蘭縣蘇澳港口其所營之攤位幫忙。另證人巫林雅玟、游國明亦均證稱：伊等每次去林素恒家中，均有看到上訴人等語。又共犯陳萬華、鄭福來於一審、原審前審調查時，亦都否認與上訴人共犯本件之強盜案。再被害人鄭培蒼於原審前審調查時也已證稱：上訴人非對伊強盜之人。而被害人林德水、張秀媚、陳王榮美亦皆無法明確指認係上訴人對伊等強盜。足見上訴人確未參加本件之強盜案，原判決對證人游國明之證言，未予敘及，又對其餘共犯、被害人上述有利於上訴人之證詞，悉予摒棄不採，自有判決理由不備之違誤云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判論處上訴人以共同連續攜帶凶器意圖為自己不法所有，以強暴至使不能抗拒而使人交付財物罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：案發當時伊在宜蘭工作，且伊與陳萬華、鄭福來均不熟識云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決係認定上訴人基於強盜犯意，夥同陳萬華、鄭福來共三人，共同攜帶槍彈，於八十三年十二月二十七日上午六時十分許，在高雄市○○○路帝一火鍋店二樓內，由鄭福來駕車在外把風，上訴人及陳萬華分持槍彈抵住被害人林德水、張秀媚、陳王榮美、黃昆保、林山金及綽號「依依」等六人，並喝令不准動，致使不能抗拒而命林德水等人交出財物，並將之取走等情（見原判決第二頁第十一行以下），非指上訴人夥同陳萬華、鄭福來等其他三人，共四人犯該罪行，與其理由認上訴人與陳萬華、鄭福來就本部分強盜犯行為共同正犯（見原判決第十一頁第三行、第十四行），並無不合；另原判決理由欄係認上訴人就強盜被害人鄭培蒼財物部分，與陳萬華及另一不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯云云（見原判決第十一頁第一行以下），其意應是指上訴人強盜被害人鄭培蒼財物該案件之全部行為而言，自應該包括上訴人與陳萬華、另一不詳姓名成年男子對被害人鄭培蒼強盜財物及非法剝奪其行動自由在內，與原判決事實欄對此部分之認定，亦無不合；又原判決理由係認上訴人強盜林德水、張秀媚、陳王榮美、黃昆保、林山金及綽號「依依」等人財物之事實，已據陳萬華、鄭福來迭於警、偵訊中及一審審理時，供認不諱，核與被害人林德水、張秀媚、陳王榮美等人於警訊中所指訴被害情節相符等情（見原判決第五頁第十一行以下），故被害人林德水、張秀媚、陳王榮美等人之此項指訴，僅指其等被害之情節而已，並非指認上訴人即是犯罪行為人，故與原判決理由嗣後指上開被害人未能明確指認上訴人有此部分之強盜犯行云云（見原判決第八頁第三行以下），並無矛盾。故上訴意旨謂：原判決之事實與理由有前述相互不一之判決理由矛盾情形云云，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、本件公訴意旨係認上訴人犯有懲治盜匪條例第五條第一項之盜匪罪嫌，茲原判決既認上訴人此部分所為係犯刑法第三百三十條第一項、第二項之加重強盜既、未遂，及刑法第三百二十八條第一項之強盜等罪，故予變更原起訴法條（見原判決第十頁第十二行至第十四行、第十七行、第十八行、第十一頁第五行），應無違誤；又公訴意旨係認上訴人持制式手槍及玩具手槍強盜財物（見起訴書證據並所
犯法條欄二、第一行、第二行；起訴書附表編號一、一０之犯罪手段、方法欄），並未起訴上訴人有製造手槍之犯行，且綜觀全卷，亦無上訴人自承有製造手槍之證據，故原判決未再調查扣案之西德ＲＥＣＫ八ＭＭ半自動模型槍是否業經改造，亦無不合；再原判決理由已敘明本件上訴人強盜鄭培蒼財物部分之事實，已據陳萬華於警訊、檢察官偵查中及一審審理中供承不諱，核與鄭培蒼指訴情節相符，並經鄭培蒼於一審及原審上訴審初次調查時，當庭指認上訴人即是搶劫其財物之人，且態度堅定，故認鄭培蒼、陳萬華嗣翻異前詞，改稱：上訴人非參與本部分搶劫財物之人云云，顯係迴護之詞，自非可取。另以上訴人強盜林德水、張秀媚、陳王榮美、黃昆保、林山金及綽號「依依」等人財物部分之事實，亦據陳萬華、鄭福來迭於警局、檢察官偵訊及一審審理中供認不諱，核與林德水、張秀媚、陳王榮美等人於警訊中指訴被害情節相符，並有鄭福來自白書及陳萬華持陳王榮美所有皮包內陳茂良之身分證前往當舖典當盜匪所得財物之當舖收當物品登記簿，暨林德水身分證領具一紙在卷可稽。又陳萬華於警訊時曾供稱：與伊共犯本案之馬路賓的000000000呼叫器號碼及（０七）0000000電話均是他抄寫給伊等語，經一審及原審向交通部旗山電信局及中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司鳳山營運處函查結果，呼叫器000000000之租用人確為上訴人，自八十三年二月二十八日起承租，其帳單寄送地點亦為上訴人之住處，而申請書持用人連絡電話亦記載（０七）0000000，有交通部旗山電信局函及中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司鳳山營運處函附之上訴人租用該呼叫器之申請書在卷可證，且陳萬華、鄭福來與上訴人無怨隙，自無任意誣陷之理，故其等前開供述足堪採信。雖陳萬華、鄭福來嗣改稱：上訴人未與伊等強盜林德水等人之財物云云，顯係事後迴護之詞，亦無可採。另以被害人張秀媚、陳王榮美等雖均無法明確指認上訴人是否即是本案強盜犯，然案發當時，該等被害人既均在酒酣耳熱之際，突遭歹徒闖入持槍行搶，慌張之餘，且時隔多年，其等無法明確記憶歹徒之面孔，並無違常情。再以證人林素恒雖於一審證稱：上訴人自八十三年三月一日起，就住在宜蘭伊住處，未去何處云云。證人巫林雅玟亦證稱：伊於八十三年六月中旬及十二月底有去林素恒家，都有看到上訴人云云。惟證人林素恒係上訴人之胞姊，有血親之誼，其證言難免偏頗，難以輕信。而證人巫林雅玟亦坦稱其無法確定上訴人每天都在林素恒家裡。況上訴人本件兩次強盜犯行之時間，一為半夜時分，一為凌晨時刻，巫林雅玟應無至林素恒家裡之理，因認證人巫林雅玟之證詞，亦難採為上訴人有利之認定。故上訴意旨㈡指原判決變更起訴法條有適用法則不當之違法云云，及上訴意旨㈧、㈨指原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤云云，乃徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項原規定「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然因同條例第四條於八十六年十一月二十四日修正，增加第四條第二項、第三項，故同條例第十一條第一項乃於八十九年七月五日修正時，將條文中之「第四條第一款」配合修正為「第四條第一項第一款」，其餘犯罪構成要件、法定刑，則均未變更，另同條第四項之未經許可持有該條第一項之槍砲罪條文，於該次修正時亦未變更，故原判決於論處上訴人未經許可持有具殺傷力之模型槍時，未併比較八十
九年七月五日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項條文；另原判決事實、理由均已認定上訴人或與陳萬華、另一不詳姓名者，或與陳萬華、鄭福來共犯本案之罪，且其援用科刑法條亦無錯誤，雖其於主文未併諭知「結夥三人以上」，而欠周全，但上述二點均於原判決結果，顯然無影響。又原判決依共犯陳萬華、鄭福來及被害人鄭培蒼、林德水、張秀媚、陳王榮美等人之證述，而認定上訴人係於八十三年六月底某日凌晨三時許及八十三年十二月二十七日上午六時十分許犯本案之罪，故雖原判決於理由中曾謂「被告行為於九十年八月三日」云云（見原判決第九頁第十行），顯係誤載；再原判決就上訴人所犯之強盜罪行部分，於比較新舊法後，依刑法第二條第一項前段規定，認應適用最有利於上訴人之修正後刑法第三百二十八條及第三百三十條之規定，另就上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪行部分，於比較新舊法後，則依刑法第二條第一項但書規定，認應適用最有利於上訴人之行為時法律，而其論結欄內，卻僅引用刑法第二條第一項但書之條文，漏引同條項前段法文；再原判決認上訴人牽連犯有刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪行，而該罪之法定刑為處五年以下有期徒刑、拘役或三百銀元以下罰金，原判決之論結欄內漏未引用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，以提高罰金之金額，固有疏誤；另證人游國明於原審更一審調查時，係證稱：伊係八十三年清明節那段時間與上訴人認識，他姊姊做花生糖大盤商，伊有時去他姊姊家喝酒，有時去看製花生糖，大約晚上七、八時左右去，都有看到上訴人云云（見原審更㈠卷第五十頁反面、第五十一頁），但姑不論證人游國明無法明確陳證其究竟何日去上訴人姊姊住處，且上訴人本件作案之時間，或在凌晨三時許，或在上午六時十分許，已如前述，故證人游國明前開證言，亦無法資為有利於上訴人之證明，是原判決理由雖疏未說明其證言不足採之原因，理由固稍欠周延；另九十一年一月三十日修正公布，同年二月一日生效之刑法強盜罪，並無如已公布廢止失效之懲治盜匪條例第七條第一項有「盜匪所得之財物，應發還被害人」之規定，故被害人林德水所有被強盜之皮包一只、機車駕照一枚，既未尋獲扣案，則其是否業已丟棄滅失，亦與全案情節無涉，以上各點，亦皆於原判決之本旨顯然無影響。是綜上諸端，依刑事訴訟法第三百八十條規定，復均不得資為提起第三審上訴之理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日