最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七五九五號
上 訴 人 賴福成
代 理 人 余健生律師
被 告 乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月
五日第二審判決（八十八年度上訴字第二三七四號，自訴案號：台灣士林地方法院八
十七年度自字第四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴福成上訴意旨略稱：㈠、共犯並非以全體參與犯罪行為為必要，只須在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的，即應對全體發生結果共同負責。從而，被告乙○○、甲○○、丙○○在上開時間內，縱未全部在場執行挖土機具沒入，惟其在幕後草擬計畫共同簽請上級核准並指揮無犯罪故意之下屬人員到場執行，以達其犯罪目的。原判決未論以共同正犯，有判決不適用法則之違法。㈡、上訴人係在自己之私有農地上有權作業，並非在國有未登錄土地或保安林區內開發濫墾，故被告指上訴人未先擬具水土保持計畫及環境影響評估審查結果送主管機關核定即為開發土地之行為，即有可議，亦有適用法則不當之違法。㈢、上訴人僅屬「整修土地」不能視為新的「開發」行為，原審判決所指照片內之地表有所不同，係因照相時不同角度拍攝所致。又上訴人並未自承違法，無水土保持法第十三條、第三十三條第一項第二款規定之適用。原審未及注意及細查，被告等濫用水土保持法之規定，對上訴人罰鍰及侵入私有土地沒入農耕機具，違反刑法第二百十三條、第二百五十二條、第三百零四條、第三百零六條之規定，並應依同法第一百三十四條加重其刑，誤為無罪判決，亦有未合云云。
惟查：原判決維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係以上訴人在第一審自訴意旨略以：乙○○以台北市政府建設局局長身分，命令下屬甲○○、丙○○率員工及警員，先後於民國八十六年九月二十七日下午約一時三十分許及同年十月十八日下午約一時三十分許，未具檢察官之搜索票，將上訴人對原有設備之修護行為，認定為違反水土保持法之新的開發行為，擅自侵入上訴人所有並以鐵鍊圍繞之台北市○○區○○段一小段第五四三地號（下稱第五四三地號）土地內，沒入上訴人整地中之挖土機，妨害上訴人受憲法第一百四十三條第四項、第一百四十六條、第一百五十六條、第十五條，土地法第八十條及民法第七百六十五條所保障之行使耕作及維護農田水利之權利，因認被告等共同涉犯刑法第三百零六條、第三百零四條、
第二百五十二條及第二百十三條罪嫌，並依第一百三十四條瀆職罪規定加重其刑云云。無非以行政院農業委員會於八十年間就在山坡地從事農牧經營之開挖整地所為之函令釋示及七十九年台北市山坡地申請雜項執照審查作業程序之規定資為其所為之修護，屬農業行為，無需申請雜項執照，亦無水土保持法之適用之論據。惟訊據被告等坦承其所屬建設局人員及警員確有於前揭時地在上訴人第五四三地號內就違反水土保持法執行取締並沒入整地中之挖土機之事實，惟堅決否認有前述公務員登載不實等之犯行。並辯稱：因上訴人未擬具水土保持計畫經主管機關核准，即擅自在上開經公告為山坡地之土地上，開挖整地、設置駁嵌構造物等，違反水土保持法第十三條規定，應依同法第三十三條第一項第二款及第二項規定處以罰鍰並沒入現場施工中挖土機具，被告等身為主管機關之公務員而依法行政之行為，乃依法令之行為，況被告三人均未於上開犯罪時間到場執行沒入挖土機等行為等語。原審經調查結果：㈠上訴人於歷審均自承有就其所有台北市○○區○○段一小段第五四三地號山坡地有整修行為（分見第一審卷二第四十四頁、第四十五頁反面，原審八十八年八月二十七日筆錄），並依第五四三號山坡地異時同地之照片比較觀察確有明顯差異，上訴人所稱其係就舊有之設施加以維護，顯非事實；暨參酌相關之制止紀錄、處分書、相片、處理報告資料等，認定上訴人迄八十六年十月十八日止，既未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，亦未進行環境影響評估，未依法取得開發或利用之許可，即在其所有第五四三地號土地內，開挖整地，設置駁崁構造物，有違反水土保持法之事實；並依證人陳志慎、張緯華之證言及第一審調閱之台北市政府建設局處理上訴人整地案件全卷等證據，查明被告等三人並未於八十六年九月二十七日、同年十月十八日前往上訴人土地執行沒入挖土機，依八十六年九月二十三日之執行紀錄表，被告三人中僅被告甲○○在場。㈡上訴人所提出在水土保持法公布施行前之行政院農業委員會於八十年間就在山坡地從事農牧經營之開挖整地所為之函令釋示與七十九年台北市山坡地申請雜項執照審查作業程序，於水土保持法公布施行後，其與水土保持法相抵觸之部分，自不得再予援用。㈢上訴人之整地行為既經主管機關依行政程序認定係違反水土保持法，除該行政處分經行政救濟程序認係違法或不當而撤銷外，對於該一行政處分之強制執行，上訴人於法無加以排除或抗拒之權利，縱被告等於執行時，使用強制之手段，惟此一手段係強制執行法理上當然且必要之行為，不得逕與刑法第三百零四條妨害人行使權利罪所定之強暴、脅迫之構成要件等同視之，即無該條罪、刑適用之可言。被告等對於主管之事項，依相關法令之規定，本於職權所為之判斷，循法定程序所製作之公文書，尚無「明知為不實事項而登載」之可言，亦難繩以刑法第二百十三條之罪。本件除上訴人之指訴外，查無其他任何積極證據足資證明被告等有前揭犯罪之行為，爰維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。被告等既是依法行政，即無幕後草擬犯罪指揮無犯意之下屬執行犯罪之共同正犯可言。其餘上訴意旨，徒就原審取捨證據之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合
法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判（本院七十六年台上字第二二○二號判例參照）。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告等被訴無故侵入他人住宅罪、妨害農事水利罪部分，上訴人在第一審係依刑法第三百零六條、第二百五十二條之罪嫌提起自訴，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件公務員登載不實、強制罪部分之上訴為不合法，應從程序上駁回，已如前述，則對於輕罪之無故侵入他人住宅、妨害農事水利部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日