最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七五八六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年九月十七日第二審更
審判決（九十一年度上更㈠字第五一二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十
九年度偵字第六二七八號、八十九年度偵緝字第三０五號、九十年度偵字第三０七、
四九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定：㈠上訴人甲○○與吳李仁、劉炎國（均另案起訴）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十五年十一月九日十三時許，由上訴人、吳李仁各持一支西瓜刀，劉炎國未經許可，持巴西 TAURUS 廠製九０制式手槍一支，侵入台北市○○街一九九之二號洪意玲住處（侵入住宅部分未據告訴），以膠帶綑綁洪意玲並矇住其嘴巴，致使不能抗拒，搜括屋內財物。嗣洪意玲父親洪家名及洪意玲胞妹返家，劉炎國復以手槍抵住洪家名頭部，喝令不准動，因洪家名撥動劉炎國手臂，致槍枝走火，誤擊洪家名之頭部成傷（傷害部分未據告訴），洪意玲聞槍響，即乘機掙脫跳窗報警，上訴人等人強取現金新台幣（下同）四十萬元及鑽石、戒子、金項鍊等物後逃逸，平分花用。㈡上訴人另行起意，基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十九年四月十四日二十一時許，與一名年籍不詳之成年男子（起訴書誤為李祖杰）各持一支尖刀，侵入新竹市○○路三０二號王智昆之店內，強取現金七萬五千元、金項鍊一條（重約二兩多）及行動電話一支。得手後，以膠帶綑綁王智昆後離去。復於同月十七日一時四十分許，與李祖杰（業經判刑確定）分持開山刀及尖刀各一支，先由李祖杰侵入新竹市○○路十九號「神奇廣告社」內擬強取財物，而與店員陳昭利打鬥，上訴人旋持開山刀入內，揮砍陳昭利左手成傷（傷害部分未據告訴），李祖杰亦抽出尖刀揮向該廣告社負責人莊志輝，致莊志輝頭部受傷（傷害部分未據告訴），但因陳昭利、莊志輝大聲呼救，上訴人與李祖杰見難以得逞，即共騎機車逃逸。㈢上訴人未經許可，於八十五年六、七月間，在台北縣新莊市○○路某處，收受綽號「阿約」之成年男子委託寄藏可發射子彈、具有殺傷力之仿 BERETTA 廠及仿 WALTHER 廠半自動手槍改造之玩具手槍各一支，暨具有殺傷力之九ＭＭ制式子彈、土造子彈，分別藏置於新竹市○○路七十一巷三十二號二樓及雲林縣土庫鎮○○街六十六號等處，經警於八十九年十一月一日、同月二日及九十年一月八日先後起獲該槍、彈等情。爰撤銷第一審關於強盜、連續強盜及寄藏改造手槍部分之判決，改判論處上訴人共同意圖為自不法之所有，攜帶兇器，以強暴致使不能抗拒而取他人之物（累犯）；又共同連續意圖為自不法之所有，攜帶兇器，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，及未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑。已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人辯稱伊係跟隨吳李仁前往討債，未參與上開事實㈠之犯行等否認犯罪之語為不足採，於理由內說明及指駁綦詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按刑法上之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。上訴人所為上開事實㈡之二次加重強盜犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以加重強盜既遂一罪論。至上開事實㈠之加重強盜罪，與事實㈡之加重強盜罪，時間相隔三年五個月，尚難認係基於概括犯意而為之，自非連續犯，原判決理由內已詳加論敘（見原判決第十六面第七行至第十三行），並就其事實㈠、㈡加重強盜犯行，分論併罰，要無判決適用法則不當之違誤。上訴意旨，漫謂其所犯強盜罪均在本件事實審言詞辯論終結前，應全部依連續犯以一罪論等語，憑己見任意指摘原判決違法，難謂符合第三審上訴之法定要件。復泛稱上訴人曾聲請原審傳喚另一當事人到庭對質調查，均未蒙傳喚云云，但對於本件究竟有何事實尚待調查？應傳訊何人對質？則未具體指明，空言指摘，尤不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日