最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七五六二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年
十月一日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第五八七號，起訴案號：台灣桃園地
方法院檢察署八十八年度偵字第一二七八號、八十八年度偵緝字第二九二號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○之上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○意圖牟取不法利益，基於概括犯意，於㈠、民國八十七年七月三十一日三時三十分，在台北市○○路○段二一巷一二號貴族賓館六０八室內，意圖販賣而持有安非他命二包（合計毛重貳拾捌點貳肆零公克，淨重貳拾陸點柒玖玖伍公克），經警查獲並當場扣得上開毒品及注射筒一支、分裝袋十四個、被告身分證一枚、其所有供犯罪聯絡用摩托羅拉行動電話一支，被告則乘隙逃逸。㈡、八十八年一月十八日晚間，在其寄居友人邱傳吉之桃園縣龜山鄉○○○路六二０巷八０弄九三號八樓住處，為警在天花板牆壁縫隙內搜索扣得其意圖販賣而持有之安非他命一大包（毛重拾捌點陸公克，淨重拾柒點伍公克），另在七樓與八樓之樓梯夾層內查獲扣得電子磅秤一台。㈢、八十八年一月十七日二十時左右，在台北市○○路與民族東路口附近，以新台幣（下同）五千元販賣安非他命一包（驗前毛重壹公克，驗前淨重零點捌公克）予賴宏睿，賴宏睿於翌（十八）日二十時許，前往上開被告住處欲還清貨款時，為警查獲，並當場在賴宏睿交由同行簡永隆攜帶之小皮包內，扣得該安非他命一包、分裝袋八只、裝安非他命用保濟丸空瓶一個、吸食器二個。因認被告涉犯販賣及意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認被告此部分犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查㈠、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原審採信被告所辯伊八十七年七月三十日晚上前往貴族賓館是要找朋友邱傳吉還錢，翌（三十一）日凌晨在貴族賓館六０八室所查扣的安非他命二包等物並非伊所有，而警方於八十八年一月十八日晚間在桃園縣龜山鄉○○○路六二０巷八０弄九三號八樓所查獲之一大包安非他命及電子磅秤一台，亦非伊所有，經友人許時榮告知安非他命係其與邱春福等人共同出錢買來吸用之辯解，而為被告有利之認定。然卷查證人邱傳吉與曹昌華已於警局及偵查中證稱被告長期住宿台北市○○區○○路二段二十一巷十二號貴族賓館五０二號房，其等與被告均為
朋友，由被告介紹其等相互認識，八十七年七月三十日晚上，曹昌華前往該賓館六０八號房住宿，原是要向甲○○取安非他命，因甲○○有在賣安非他命，當晚邱傳吉欲前往找甲○○，因甲○○不在始先前往曹昌華房間，邱傳吉與甲○○在曹昌華房間談話時，曹昌華先睡覺，待警前來曹昌華房間臨檢，甲○○先行逃逸，未即將其所有暫放於五０二號房床頭櫃之安非他命二包、海洛因一包、分裝袋十四個、身分證一枚、皮包一個、支票四張及現金三萬四千二百元取走等情，有經警查獲之上揭物品扣案及台北市警察局士林分局刑事案件移送書在卷可證（見偵字第七二二九號影印卷第一、十至十四頁、四十三頁）。原審對於上揭不利於被告之證據，未予審酌，亦未說明何以不採之理由，遽為有利於被告之認定，有理由不備之違法。㈡、證人曹昌華雖於警局第一次訊問時供稱上揭物品不知是何人所有，但其在警局第二次訊問及檢察官前後二次偵查中則均堅稱為被告所有，核與證人邱傳吉於警局前後二次所證相符（見上揭卷第七頁背面、第十頁、第十二頁、第十四頁、第三十五頁背面、第四十三頁）。原審未詳予審究第一次警局訊問時，曹昌華是否因突遇警臨檢而被告又逃逸，一時未及認知實情，始答覆不知何人所有？遽以證人曹昌華所證相互矛盾，而為被告有利之認定，其採證自有未合。㈢、被告前後二次被查獲大量之安非他命（第一次二包，合計毛重貳拾捌點貳肆零公克，淨重貳拾陸點柒玖玖伍公克；第二次一大包，毛重拾捌點陸公克，淨重拾柒點伍公克），且分別查獲被告所有之分裝袋十四個及電子磅秤一台。查安非他命價值昂貴，取得不易，為眾所皆知，被告並非擁有巨資之人，其苟非因販賣或意圖販賣而持有，何以有如此巨大數量之安非他命？且同時擁有販賣之工具？原審未詳予調查被告平日吸食安非他命之次數及數量，遽認定被告第二次被查獲之安非他命係供自己吸食之用，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。被告被訴販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品二部分，檢察官係以裁判上一罪關係起訴，自應併予發回。二、駁回上訴（即販賣第一級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○承認於八十八年一月十八日下午四時三十分許，在桃園縣龜山鄉○○○路八十號為警查獲時，自渠身上起出0000000000號摩托羅拉行動電話一支、現金四千元，及劉玫君在桃園縣龜山鄉○○○路長庚醫院停車場旁為警查獲，劉女身上被起出海洛因一包及針筒二支之事實。證人劉玫君於警局證稱：伊在今天（八十八年一月十八日）約十三時許打0000000000號行動電話，「神經」（指上訴人甲○○）接聽後，伊問他「有沒有貨（海洛因）？」他說有，並說要五千或一萬，伊說要五千，接著「神經」要伊到復興一路旁的加油站等候交易，伊通完電話後就夥同不知情之童正國駕駛ＮＡ｜八七六五號自小客車至指定地點加油站前等候「神經」，在等到約下午四點二十分時，甲○○突然騎乘機車出現在伊身旁並要伊上坐，接著伊坐在後座，他載伊沿著復興一路直至長庚醫院旁，在機車上伊拿四千元給他後，他就拿一包海洛因給伊，但交易後就被警方查獲；伊是帶五千元過去的，但在等候約有三個小時之中，花掉汽油錢及零食，致只剩四千元，當時也沒有
約定海洛因的數量，只說要五千元；在偵查中結證稱：（伊向甲○○買海洛因）是八十八年一月十八日在林口交流道邊加油站附近；伊是聽朋友說（甲○○在賣海洛因），伊打電話給他要買海洛因；於原審調查時亦結證：甲○○騎機車載伊離開童正國的車子，在路邊交給伊海洛因後，伊馬上離開，嗣經提示警訊筆錄供伊閱覽後，伊承認警訊所供屬實，警察並無刑求等語。就其與甲○○交易後隨即為警查獲部分，核與證人即查獲警員陳紀淵於第一審訊問時到庭證稱：彼等經線報到長庚醫院埋伏，看他們交易（即甲○○和劉玫君）後往兩邊走，所以分兩邊去抓，彼等監視他們的距離約二十公尺，有看到他們在交易金錢和毒品云云相符。再本件警員跟監並親自目睹甲○○與劉玫君毒品交易過程後，隨即分頭予以逮捕，在現場並無綽號「吉心」之人，業經證人陳紀淵於第一審結證屬實。此外，自劉玫君身上查扣疑似海洛因之粉末一小包經送驗結果，係第一級毒品海洛因，有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽，復有自甲○○身上查扣之販賣毒品所得四千元（仍有一千元價款未付）、0000000000號行動電話一支可資佐證。另查販賣毒品，風險雖高，但獲利甚豐，遑論甲○○自承已有多次毒品案件前科紀錄，此亦有原審法院被告全國前案紀錄表可參，足見其當知販賣毒品為警方查緝甚嚴之犯行，且法律處罰刑度極高，茍非有利可圖，其當不致甘冒遭判處重刑之危險販賣海洛因給劉玫君。是甲○○決定從事販賣毒品時，即有意圖營利之犯意至為明灼等證據資料，認定甲○○有如原判決事實欄所載販賣第一級毒品犯行，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判論處甲○○有期徒刑八年，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明甲○○所辯：當日在伊身上起出之四千元是伊自己所有，至交給劉玫君之該包海洛因，是劉玫君拜託伊向他人購買，伊基於好意乃代向綽號「吉心」之人以五千元購買後交給她，而劉玫君當日僅支付四千八百元，伊已連同自身代墊之二百元一併交給「吉心」，並無從中獲利云云，不足採信。甲○○販賣毒品次數、數量不多，而所得金額僅四千元，量處無期徒刑猶嫌情輕法重，是其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定甲○○有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有適用法則不當之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。依前揭說明，甲○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日