最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七五三一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 丁○○
丙○○
乙○○
甲○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月三十日
第二審判決（九十年度上訴字第八八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十
八年度偵字第二一九０一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審關於諭知被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠卷查證人即建管代書黃麗錦於法務部調查局台中縣調查站證稱：「（問：據李炳南於民國八十八年七月七日在本站供稱有關李貴銅起造農舍案，係黃麗錦於蔡錦雲、許保富、王煌洲起造農舍案申請建築執照時，始將許保富持有之二十四分之六持分移轉登記於李貴銅，再續申辦（李貴銅）建築執照，對此你有何意見？情形為何？）李炳南所述是事實，當時李炳南跟我洽談設計繪圖時即明白表示，要在許保富持有之裕嘉段五二三地號（二分之一面積）興建四棟八間農舍，因相關法規規定一戶一農舍，且起造人必須具有自耕能力證明，而許保富已起造一棟農舍不能再行申請，所以我就告訴李炳南，若興建四棟農舍許保富所持有之二十四分之六必須移轉登記於他人，再以該移轉人申辦建築執照，之後，李炳南就將該許保富二十四分之六土地移轉給李貴銅，並提供李貴銅身分證影本、印章、土地登記簿相關資料，由本人繪製施工圖說及土地登記簿謄本、地籍圖謄本、土地使用權同意書等相關資料，辦請建照及使用執照」、「（問：許保富所有裕嘉段五二三號四分之一持分係何時移轉登記於李貴銅？你係何時申辦李貴銅農舍起造案？）是在七十九年四月二十七日移轉登記於李貴銅，本人是在七十九年五月七日申請李貴銅建照」、「（問：許保富、蔡錦雲、王煌洲等三人起造農舍申請案，你係何時送件申請建照？）係在七十九年四月三十日送件申請」、「（問：如你所述，丁○○曾先後到蔡錦雲、許保富、王煌洲、李貴銅申請建農舍建照案，建築基地勘查，當時許保富已不具土地所有權，且許保富移轉登記於李貴銅持有土地已重複申請建照，依規定自應將許保富申請案退件，為何卻仍於七十九年五月十一日核發許保富建照？且於七十九年五月十四日再行核發李貴銅建照？）我不知道」等語（見八十八年度他字第九０八號卷第一八五、一八六頁）。如果無訛，則許保富所持有之裕嘉段五二三地號土地持分二十四分之六早於七十九年四月二十七日移轉登記於李貴銅，許保富已非該筆土地之持分所有權人，竟復以自己名義於七十九年四月三十日申辦建造執照，且李貴銅亦於七十九年五月七日就該筆土地重複申請建造執照，乃丁○○於短短八天之內先後審查上開二件建造執照申請案，對於上開土地已移轉且有重複申請建造執照之情形，當為其所明知，竟未依法撤銷已將耕地移轉
他人而喪失所有權之許保富申請案，而仍於七十九年五月十一日核發建造執照予許保富，復於七十九年五月十四日再行核發予李貴銅，難謂其無公務員登載不實及圖利犯行。乃原判決未詳酌慎斷，僅以本件承辦套繪之套繪人員未發現有重複套繪及建造執照申請檢附之土地或建築改良登記簿謄本有效期間為八個月，許保富及李貴銅申請建造執照案所檢附之土地登記簿謄本尚在有效期間內為由，即認丁○○所辯不知有重複申請云云，堪予採信，遽為諭知丁○○無罪之依據，自有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。㈡內政部於七十四年一月二十四日以七四台內營字第二七七五一六號函規定：「農民領取自用農舍建造執照後，在申報完工請領使用執照前，將其原合併計算之耕地移轉於他人，如為部分移轉造成比例不足者，應令變更設計減少建築面積後，始得核發使用執照，如為全部移轉者，應撤銷建造執照」，有該函附卷可憑。足證申請人申請使用執照時，承辦人員依法仍須審查土地所有權人有無將耕地移轉於他人，如為部分移轉造成比例不足者，應令變更設計減少建築面積後，始得核發使用執照；如為全部移轉者，應撤銷建造執照。揆之上開說明，本件乙○○負責審核許保富、李貴銅申請使用執照案，對於許保富於七十九年四月三十日申辦建造執照時已非耕地所有人（七十九年四月二十七日移轉予李貴銅）；且李貴銅復於七十九年九月七日又將該耕地移轉予許保富，於七十九年十二月間審核本件使用執照時亦非耕地所有權人，均為其所明知之事實，竟未撤銷許保富、李貴銅之建造執照，猶於七十九年十二月間核准發給李貴銅、許保富使用執照，難謂於法無違。乃原判決未詳細勾稽，遽以依建築法及內政部製定之「使用執照審查表」規定，承辦人對於申請人無權要求提供土地登記簿謄本，乙○○所辯：伊審核使用執照無權要求申請人提出土地登記簿謄本，無從查核耕地變更之情形，且核發使用執照與建造執照之核發無關云云，尚可採信，資為諭知乙○○無罪之依據，亦有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。㈢法定空地留設之目的係作為道路，防火巷之用，必須與建築基地前後左右相鄰，且不得分割或移轉，此觀之建築法第十一條規定甚明。證人即建商李炳南於法務部調查局台中縣調查站證以：「因為建築面積不足，須另行取得其他筆農地當空地比，故我乃向洪家庭、洪楊玉花夫婦借用清水鎮○○段一六三六、一六三六｜一、一六四九｜二、一六五一、一六五三、一六五四｜一、一六五四｜二等七筆農地，及向張信男借用清水鎮○○段三五六、七四０、三五五等三筆農地，作為合併計算建築面積之空地比用」（見同上他字卷第一九一、一九二頁）。如果屬實，而本件借用農地（高美段、三田段）與建築基地（裕嘉段），並非相鄰土地，依法即不得充當建築物之法定空地，丁○○、丙○○審查本件建造執照時即應駁回其申請；而乙○○於七十九年十二月二十四日（見同上他字卷第六十九頁）核發使用執照前，上開借用為法定空地之高美段七筆土地，早於七十九年六月三十日移轉歸還原所有人洪家庭、洪楊玉花（見八十九年度訴字第九六號卷㈡第一六九、一八四頁）；甲○○於八十二年九月九日（見同上他字卷第一一九頁）核發使用執照前，上開借用為法定空地之三田段等三筆農地，早於八十一年二月十五日移轉歸還原所有人張信男（見八十九年度訴字第九六號卷㈡第一三八、一五五頁），乙○○、甲○○依法即不得核發使用執照。乃原判決未詳查細究，遽以證人即前台中縣政府建管課長李文豐所證：「所有耕地指的是同一都市計劃範圍內申請人之所有耕地，而非單指農舍位置所載之該筆農地。例如：在清水有農地，在大甲也有，要在清水建農舍，可以將大甲的農地面積，當作法定空地比，與清水的合
併計算」（見原判決第四十頁第七至十行）及申請人申請核發使用執照時，承辦核發使用執照之乙○○、甲○○無權要求提供土地登記簿謄本，資為諭知被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○無罪之依據，就證人李文豐之證言與現行法令之規定是否符合？堪否採為判決之基礎？未細心勾稽，遽行論斷，亦有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。實情如何？自應詳細究明。㈣依證人李炳南、黃麗錦、楊秀男所證：由黃麗錦及楊秀男代為申請建造執照及使用執照之建物，均為四幢八棟，一幢二棟中間隔牆留有通道（見同上他字卷第一七四頁背面、第一八五頁背面、第一九二頁），然證人楊秀男於法務部調查局台中縣調查站證稱：「（問：提示台中縣政府八十一工建字第四七九九、四八００、四八０一、四九０七等建築之使用執照申請書、請問提示資料內附之完工照片顯示每幢建物之隔間並無通道相連，與原有設計圖不符，既未按圖施工，何以甲○○至現場勘查時並未要求補正而遽以核發使用執照？）因為隔間未留通道僅是小缺失，經我當面向甲○○央求後，甲○○即予融通未再追究」（見同上他字卷第一七四頁背面），證人黃麗錦證以：「於七十九年十二月十九日因前述農舍興建完成，我即受建商李炳南之委託代為向台中縣政府申請前述裕嘉段五二三號農舍之使用執照。……。乙○○於現場勘查時發現所有實際建物與申請設計圖說牆壁隔間不符。……。我即依乙○○之指示重新繪製竣工圖說將所送審之四案使照之竣工圖過廊通道封閉填補」（見同上他字卷第一八五頁）。如果無訛，則乙○○、甲○○於核發使用執照時，既曾到現場勘查，並發現建物與建築設計圖不符，並未命補正，猶核准發給使用執照，而乙○○更指示黃麗錦將二棟中間通道封閉，使符合「一棟一戶」而核發使用執照，能否謂不負公務員登載不實事項於公文書及圖利罪責，不無研求之餘地。乃原判決未詳查細究，遽以乙○○、甲○○核發使用執照，並無違法之處，而諭知無罪之判決，亦有可議。㈤被告丙○○於台中縣調查站調查時供稱：「台中縣政府在七十八年至八十二年間，對於農民申請在都市計畫農業區建築農舍，其建造執照之核發，係依據都市計畫法台灣省施行細則第二十七條規定，……，申請建築面積不得超過申請人所有耕地（或農場）及已有建築用地合計總面積十分之一，但最大基層建築面積不得超過一百六十五平方公尺（五十坪），與都市○○道路境界線之距離不得小於二十公尺。另依建築法第三十條規定，申請建造執照應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。此外，亦須依內政部及省政府各單位核頒之各項函文解釋進行審查。……農舍之建照申請係四層決行，只要建管課承辦人審查通過核發即可。」「依據台灣省政府建設廳七十九年七月四日（七九）建四字第二三二一六號函，農民在農業區之土地扣除已申請建築者（包括十分之一農舍面積及十分之九農地），其餘土地得同意提供與具有農民身分直系血親之他筆農地合併計算面積，惟應於他筆農地上興建自用農舍，不得於此土地（指已申請建築之土地）上據以申請自用農舍建築；……依同廳七十八年七月十日（七八）建四字第二七六八０號函所釋，申請人與土地所有人為直系血親或配偶，並符合內政部七十四年九月三日（七四）台內營字第三二八三００號函，自得比照辦理（即得准興建自用農舍），惟其興建農舍之建築面積應與土地所有人已有農舍之建築面積合併計算，且受都市計畫法台灣省施行細則第二十七條規定之限制。」對所問：你（指被告丙○○）審查通過之（台中縣政府）八一｜四七九九、八一｜四八００、八一｜四八０一及八一｜四九０七建號申請之農舍，均建築於裕嘉段五二三地號上，與該二三二一六號函規定顯然不符，你為何仍審查
通過並核發該四案建照？則答以：「在我審查前述四案時，李炳南及楊秀男曾告知我，起造人均係直系親屬關係，若能都興建在裕嘉段五二三地號上，可達彼此照顧之效，而我在文件資料上也可看出申請人李許素是母親，李永式、李勝揚及李振仁為兄弟關係」，「其申請興建之農舍均興建於裕嘉段五二三地號上，且我亦已發現此裕嘉段五二三號之農地面積約二、００五平方公尺（六０六坪），於七十九年間即由地主許保富等人興建四棟八間農舍，連同我前述審查核發的四件案，計興建八棟十六間農舍，而每棟面積約一三一｜一三二平方公尺。」「我未依相關函釋即〝興建農舍之建築面積應與土地所有權人已有農舍之建築面積合併計算，且受都市計畫法台灣省施行細則第二十七條之限制〞，及〝農民在農業區之土地，扣除已申請建築者（包括十分之一農舍面積及十分之九農地），其餘土地得提供與具有農民身分直系血親之他筆農地合併計算面積，並應於他筆農地上興建自用農舍〞等規定，而予以審查通過並核發該四案建照。……因該四個農舍建築申請案，係友人李炳南所負責承建……，因李炳南受承買人催促趕工興建，急於申請取得建造執照，乃多次向我催件……。但我對該申請案合併原建築之許保富等人之農舍面積，將使全宗農地均作為建築使用而有適法性之質疑，乃有意向上級請示該四件申請案是否可准予建築。惟因李炳南及楊秀男催件甚急，我乃自行解釋法令（審查通過）……，對李炳南之催件給予交待。」（見同上他字卷第二三三｜二四二頁），核與李炳南（同上卷第一九七｜一九九頁）、楊秀男（同上卷第一七三｜一七四頁）所供大致相符。而被告丁○○於調查時對於申請自用農舍之條件，審查之程序及應依循之法令，其供述亦與丙○○所供相同（見同上卷第二０三｜二０七頁），並自承：「雖然我明知此裕嘉段五二三號土地依規定僅能興建最大一六五平方公尺基地面積之農舍，而申請之七九｜二０二七、七九｜二０二八、七九｜二０二九及七九｜二０七六號均違反興建農舍申請案基地面積不得逾越全部農地面積十分之一及最大基地面積不得超過一百六十五平方公尺之規定，基於與黃麗錦（受建商李炳南委任之人）之熟識及對農民之同情，才予以審查通過並核發建照」（同上卷第二０八｜二０九頁），復經證人黃麗錦供證在卷（同上卷第一八二｜一八九頁）。原審就上開不利被告等之證據，何以不足採為判決之基礎，並未有所說明，尤嫌判決理由不備。以上或為公訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日