最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七五一四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月十七日第二
審判決 (九十一年度上訴字第一三三五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十
一年度偵字第一八一三號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人看見李清陽之大貨車暫停路邊，車內無人，且車門未上鎖，乃臨時起意，徒手開啟車門進入駕駛座內，於竊取車裝無線電尚未得手之際，突然看見車主李清陽開啟車門，上訴人慌張失措，被李清陽強拉下車摔坐地上，並施以一陣拳腳，李清欽也加入毆打上訴人行列，還持木棒毆打，上訴人只能跪求原諒，但李清陽、李清欽仍將上訴人扭送法辦，上訴人要求警察驗傷，警察為了辦案績效未答應，程序不無瑕疵。上訴人身體瘦小，而李清陽、李清欽身體粗壯，上訴人被其二人毆打，實無反抗能力，上訴人是遭被害人毆打，並未對被害人施強暴，原判決認定上訴人有準強盜犯行，違反經驗法則。㈡李清陽、李清欽在警訊及原審審理中供述不一，或稱上訴人手持無線電，或稱無線電已掉落在車下；另李清欽在警訊中謂案發時其在自己大貨車上，李清陽則謂李清欽在五十公尺遠的路旁工作，所供亦不相符。倘上訴人手拿無線電，如何能與其二人拉扯？若無線電已掉落車下，既不在上訴人手中，上訴人有何理由對被害人施強暴？原審未確實查明，於法有違。㈢被害人到警局時手未受傷，其二人向警員表示有工作要做必需離開，後來被害人返回派出所做筆錄，即發現手上有傷，不禁令人懷疑是否工作時受傷，而不是被上訴人所抓傷，警員曾清治雖證稱看見被害人手上有傷，但果真如此，為何不叫被害人馬上就醫，卻讓被害人回去工作，等到做完筆錄後才去驗傷？且被害人受傷只有診斷證明書，並沒有照片存證，是抓傷還是被上訴人之手錶刮到，不無疑問。㈣被害人到警局後曾經離開，有張金鳳可以證明，請傳訊該證人及調出上訴人之手錶做ＤＮＡ鑑定，並請求測謊及指定辯護人等語。惟查原判決認定上訴人甲○○竊盜，因防護贓物及脫免逮捕，當場施以強暴 (累犯)之事實，已敍明係依憑證人即被害人李清陽、李清欽於警訊、原審審理中及證人即受理報案之警員曾清治於原審審理中之證言，上訴人甲○○供承有下手竊取李清陽所有之車裝無線電，被發現時確實欲逃離現場，及曾與被害人發生拉扯等情，復有贓物認領保管單一紙、佑民醫院診斷證明書二紙及車裝無線電照片二張附卷可稽，為其所憑之證據。並說明證人李清欽於警訊時證稱有看見上訴人手持無線電，於原審證稱其過去時無線電已掉落在車下，並無矛盾之處；證人李清陽與上訴人拉扯過程中，情況混亂，李清陽未及注意該無線電已於上訴人下車後掉落在地，而於警訊時陳稱在過程中上訴人手持無線電等情，自屬可能，不得以其二人就無線電是否一直在上訴人持有中
供述略有不同，遽認其二人之證言為不可採。又李清陽、李清欽果如上訴人所言係毆打上訴人之際，遭上訴人配戴之手錶割傷，則其二人所受之傷害應係割傷而非抓傷，且受傷之部位亦應在手掌而非手背或前臂，但依診斷證明書之記載，李清陽係受右手背抓傷長一公分之傷害，李清欽則受左前臂多處抓傷長三及一公分之傷害，與上訴人所述情節有間。而以上訴人辯稱其準備將無線電拿走時，李清陽過來將其拉下車，並與李清欽共同毆打上訴人，上訴人並未將無線電拿下車，亦未毆打李清陽及李清欽，其二人的傷可能是被上訴人之手錶刮到所致云云，認與事實不符，難以採信，詳敍理由予以指駁，從形式上觀察，並無上訴意旨所指查證未盡及採證違法之情形。上訴意旨第一點，仍執陳詞，謂其竊取車裝無線電尚未得手，即遭李清陽、李清欽發現毆打，上訴人身體瘦小，被害人兄弟身體粗壯，上訴人不可能對其二人施強暴，上訴人曾要求警察驗傷，警察為了辦案績效未答應，原判決認定上訴人對被害人施強暴，違反經驗法則云云，對原審採證職權之合法行使，任意指摘，自非合法之上訴理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌。關於李清陽、李清欽就無線電是否一直在上訴人持有中之供述略有不同，無礙於其二人所為證言之可信性，原判決已詳敍其得心證之理由，而李清欽在警訊中係供稱其在李清陽車子之後方，並非供稱在其自己之大貨車上（見偵查卷第十一頁正面末行），與李清陽所述李清欽在五十公尺遠的路旁工作，並無不符。而無線電掉落在地後，上訴人係為脫免逮捕，續與李清陽、李清欽二人拉扯，原判決已詳為認定記載，上訴意旨第二點，任意指摘原審採證不當及查證未盡，亦無足取。復查被害人李清陽、李清欽在警訊中即陳明有受傷，警員曾清治於原審審理時亦證稱證人李清陽、李清欽將上訴人帶到派出所，上訴人承認有拿證人之無線電並有發生拉扯，證人則說因上訴人要逃跑所以才發生拉扯，當證人到派出所時，有看到他們的手有受傷等語，佑民醫院於案發當天即民國九十一年五月二十八日出具之診斷證明書亦記載李清陽、李清欽二人係受抓傷，而上訴人在案發當天警訊及檢察官偵查中均未言及其有受傷，有警訊筆錄及偵查筆錄可查，上訴意旨第三點，並未依據卷內資料具體指摘原判決所為之論斷有何不當，徒憑個人意見，對原審採證認事職權之合法行使，任意指摘，難認係合法之上訴理由。又上訴人於原審並未請求測謊，亦未聲請傳喚證人張金鳳及將上訴人之手錶檢送ＤＮＡ鑑定，上訴人於原審九十一年十月三日審判期日問以有無證據請求調查時，亦答稱「無」（原審卷第八十頁) ，而本院係法律審，不調查新證據，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，刑事訴訟法第三百七十七條定有明文。上訴意旨第四點，向本院請求測謊並聲請傳訊證人張金鳳及將上訴人之手錶做ＤＮＡ鑑定，於法自有未合。其餘上訴意旨，對原審審判職權之適法行使及不影響原判決本旨之枝節問題，任意爭辯，均非合法之上訴理由。又第一審及原審均已依法指定公設辯護人為上訴人辯護，依公設辯護人條例第三條規定，本院命行辯論之案件，被告因無資力不能選任辯護人者，始得聲請本院指定下級法院公設辯護人為其辯護，本件既非命行辯論之案件，上訴人以其無資力選任辯護人，聲請本院指定台灣高等法院公設辯護人為其辯護，自屬無從准許。綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日