最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七四四五號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等違反電信法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十
月十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一三五號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十五年度偵字第二六三六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○意圖使被告乙○○，得免付電話費之不法利益，於民國八十五年九月八日下午五時許，在嘉義縣鹿草鄉鹿草二０一號，以新台幣（下同）二萬三千元價格，將盜拷楊耀明之第000000000號、簡財旺之000000000號、游健勝之000000000號及曹晏玲之000000000號行動電話一支，出售與被告乙○○。乙○○購得後，亦基於免付電話費之不法利益之概括犯意，隨身攜帶連續使用至同年十月八日下午三時許，為警在台北市○○○路與民權東路口路檢時查獲。認被告二人涉有刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌。經審理結果，不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審皆論處被告二人共同連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信（均累犯）罪刑之判決，改判諭知被告二人無罪。固非無見。
惟查：（一）、不論有罪或無罪之判決書，其理由之敘述，前後均須相一致，且其說明理由所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。又證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有理由不備之違法。本件證人即警員陳俊位明確證稱查獲時有問乙○○行動電話號碼，因乙○○不知號碼，伊即按該行動電話，就出現四個號碼，再根據該四個號碼連絡刑事警察局查報使用人來做筆錄等語（八十五年度偵字第二六三六０號卷第三十四頁背面）。原判決援引證人即警員鄭光達、廖朝純、何文元於原審更審時所稱：「（乙○○所攜帶的行動電話現場查獲時有無電？）一般都是壓了以後有電、有號碼才會跟他查的，而且當時問他行動電話號碼他也講不出來」、「（有無跟人借電池試機子？）這種情形也有過，但是本件的情形已經想不起來了，一般都是問他電話號碼，他答不出來，我們有懷疑，如電池沒電，才會去借電池來查的」、「（被害人的行動電話有無被好幾個人盜拷？）不確定」等語（原判決理由三｜㈡），並未證述查扣時該行動電話無電，與陳俊位所證該行動電話有電之詞即無不符情事。原判決認陳俊位之證言與鄭光達等三人之證述不符，已與卷證資料不合。又扣案手機內有盜拷他人之000000000、000000000、000000000及000000000號行動電話號碼，甲○○坦承手機係其自綽號「阿和」之男子處購得，再以二萬三千元賣與乙○○，且於偵查中供稱：「（你知不知道阿和賣給你行動電話是盜拷的？）他有說這電話可以監聽別人，祗要頻率一樣就可以聽到」（八十五年度偵字第二六三六０號卷第三十五頁背面）；且陳俊位明確證稱查獲時有按該行動電話，即出現四個號碼，益證扣案行動電話當時
有電，亦非空號。按行動電話之電池為充電式者，需將充電器插於電源上充電，故鮮有人將充電器帶在身上，且一次充電可使用之時間，視該行動電話使用次數及時間而定，如放置過久，亦常因電能消耗而成無電狀態，需再次充電始可恢復使用，此為公眾週知之事實。乃原判決未詳細研析，遽以第一審法院於事隔一年後之八十六年十二月八日勘驗該行動電話時已無電，無法撥用，及警員並未同時扣得可供使用之電池及充電器為由，遽認乙○○雖持有盜拷之行動電話，該行動電話當時無電，不能證明其曾使用，此項判斷證據證明力之職權行使，與經驗法則有違，自非適法。（三）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。被告二人均辯稱不知該手機內有盜拷之號碼，則綽號「阿和」之人之證言即與待證事實有重要關係，為期發現真實及公平正義之維護，自應為必要之調查。該綽號「阿和」者，原審依甲○○及證人陳祈安提供之電話秘書號碼0000000呼叫八０六及函查，得悉該號碼用戶為高黃柑，雖曾傳喚二次未到庭，竟未進一步予以拘提查證，究明實情，即予判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）、甲○○於第一審供述：「當時是乙○○出獄，他扣我機子說他人在嘉義，他需（須）要一支大哥大，……，我向劉說有大哥大，需新台幣二萬三千元，劉也說好，……交給劉時，劉當時身上只有八千元，他就只先給我八千元」（一審卷第二十五頁背面、第二十六頁）。則乙○○既向甲○○打聽要買手機使用，衡情甲○○當無介紹乙○○以高達二萬三千元之價格買一支無法立即使用，持有一個多月仍為「空號」之手機。且乙○○所稱：「先付八千元，待申請號碼出來，我再付一萬五千元」（同上卷第十六頁背面），亦與甲○○上開供述不符。又據證人曹晏玲證稱：「000000000號行動電話，是用我名字買的，是我先生在用，前一陣子因電話打不通，我先生說電話可能被盜拷了，不久台北松山分局就通知這支電話被盜拷」、「台北警局通知我才知道（被盜拷），電話都我先生在用，他說是那一陣子電話費有比較高」（八十五年度偵字第二六三六０號卷第十三頁，一審卷第三十九頁）。游健勝供稱：「到現在還是有不詳的人打電話進來，但不知是誰」（原審卷第五十二頁）。簡財旺述稱：「我的行動電話號碼是000000000號，後來有發現被盜用，在警察通知我之前，就常發現不明的電話打進來，那時電話常打不通。……約距今四個月，電信局通知電話被盜拷，自動幫我停機」（原審卷第七十六頁背面）。陳璋影供證：「我是楊耀明的太太，電話號碼000000000平常都是我在使用，在警察通知我才知道被盜拷的事。以前有時會接到電話又斷掉，一個月三、四次或五、六次，有時會有電話打來找我不認識的人」（原審卷第八十四頁）。依上開證人證言可知，曹晏玲（即０九０｜七五二五三八號）、游健勝（即０九０｜三五０八八二號）、陳璋影（即０九０｜七一六五二四號）、簡財旺（即０九０｜八二二六五八號）之行動電話，在警員查獲本件扣案之行動電話前，即常遭人盜打。乃原判決未依上揭不利於被告二人之卷證資料詳細剖析，遽以既無通聯紀錄可證明被告二人利用該四支電話號碼與其親友聯絡及聯絡次數與時間，當時０九０之行動電話可以同時被數人盜拷，且查獲後被害人仍接獲不明人士打電話進來，因而諭知被告二人無罪，其理由之說明，亦與卷內資料不符。本院前次發回意旨就此已有指明，原審更審仍未詳加調查
研究，釐清真相，致原有違法瑕疵依然存在。（五）、法院審判之範圍，以經起訴之被告犯罪事實為限。所謂起訴之被告犯罪事實，應以起訴書事實欄所記載之事實為準，不受所引罪名法條之拘束。若於八十五年九、十月間使用他人盜拷之行動電話，得免付電話費之不法利益行為，因所行使他人盜拷偽造之行動電話序號、內碼，合於刑法文書之概念，屬準私文書，除犯有刑法第二百十六條、第二百二十條（修正後第二百二十條第二項）、第二百十條之行使偽造準私文書罪外，尚一行為同時觸犯八十五年二月五日修正公布之電信法第五十六條第一項（刑法詐欺得利罪之特別法，八十八年十一月三日修正公布時，僅修正其法定刑）之罪。本件起訴書犯罪事實欄既載稱甲○○意圖乙○○得免付電話費之不法利益，將盜拷之行動電話賣與乙○○使用，乙○○購得後，亦基於免付電話費之不法利益之概括犯意，隨身攜帶連續使用等情，其所犯法條雖僅引用刑法第三百三十九條第二項，而未引用同法第二百十六條、第二百十條第一項及電信法第五十六條第一項，亦應認被告二人涉犯刑法第二百十六條、第二百十條第一項罪嫌部分已經起訴，並得就原起訴法條變更為電信法第五十六條第一項。且盜拷他人行動電話行為，八十八年十一月三日修正前之電信法第五十六條第一項亦已有處罰規定。原判決謂被告二人所持扣案之行動電話，雖經證實有盜拷他人號碼在內，惟八十八年十一月三日修正前之電信法尚無就盜拷行動電話行為設有處罰明文，應認為不罰，顯屬於法有違。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日