最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七四四一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月九日第二審判
決（八十九年度上訴字第三二七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年
度偵字第三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人於警訊時供稱「（警察問：該店共接過幾位男客從事召妓之客人？）約四、五個客人」，所指之客人係民國（下同）八十八年十二月二十日來店召妓之劉坤宗及同年月二十二日來召妓之糖志明、魏茂興、劉坤宗四位客人，此有上訴人於一審供稱「……我們當時登報後，生意還是不好，且後來進來的客人也都是少年隊的警察。」等語可證，而原判決亦認定八十八年十二月二十日劉坤宗來店召妓以及同年月二十二日糖志明、魏茂興、劉坤宗來店召妓，上訴人分別通知葉常蓮、江森花應召，係警員接獲民眾檢舉，為偵查犯罪，佯為男客，誘使一審共同被告邱月娥聯絡所致，上訴人為伊等召來女子姦淫之行為，屬未遂犯，不構成刑法第二百三十一條第一項之罪等情，除此之外，上訴人並無為其他男客召來女子姦淫之情事，原判決竟仍認定上訴人有四次容留女子在東利旅館與男客為姦淫，顯有理由矛盾之違法。㈡原判決依邱月娥於警訊之供述以及上訴人於原審供稱：「旅館每日營業額為新台幣（下同）六、七千元，扣除房租有時打平、有時是不夠」等語，而認定上訴人有常業犯行，惟上開供述並不足以證明上訴人有與邱月娥共同藉容留女子與人性交賴以維生之犯行，且原判決理由雖已略加說明上訴人容留女子在東利旅館與人性交，作為謀生之主要收入云云，事實欄則僅記載上訴人以之為業云云，亦均有理由不備之違法等語。惟查原判決認定上訴人有事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業罪刑，係依憑上訴人於原審供認伊為東利旅館負責人，僱邱月娥為服務生，有以伊所有之電話於自立晚報上刊登「休閒中心○○○○○○○○○○號」之廣告，並於八十八年十二月二十二日被警察查獲當天，於警訊時，經警察詢問：「該店（指東利旅館）共接過幾位男客從事召妓之客人？」時供認：「約四、五個客人而已」（見偵查卷第九頁），佐以邱月娥於警訊及一審供認：東利旅社經營應召站，刊登前揭電話廣告招攬嫖客，並聯絡一不詳姓名人叫應召女前來與嫖客姦宿，抽取錢款營利，甲○○才是東利旅社負責人，伊為女中（即服務生）等語之供述以及卷附報紙廣告影本等事證，為其論罪之基礎。並敘明：東利旅館因生意欠佳，始圖以上揭方法獲利，業據邱月娥於警訊時供述明確，而上訴人亦於原審供稱：東利旅館於八十八年十二月的日營業額為六、七千元（指新台幣，下同），扣除房租有時打平，有時是不夠等語，參以上訴人
於報紙刊登廣告招攬男客前往嫖妓等事證，足認上訴人與邱月娥及提供應召女之不詳姓名者係基於犯意聯絡及行為分擔，共同意圖使女子與他人為性交而容留以營利為常業，事證甚屬明確等理由綦詳。又按八十八年十二月二十二日警察劉坤宗、糖志明、林志晃、魏茂興佯裝男客至東利旅館查獲該旅館有色情交易當天，上訴人於警訊時先供認東利旅館自八十八年十二月十一日起開始色情經營，又稱：「我們從十二月十一、十二日兩天登於自立晚報廣告版內以○○○○○○○○○○號電話讓客人打電話召妓，登報是邱月娥刊登的」等語，警察接續詢問：「該店共接過幾位男客從事召妓之客人？」，上訴人答稱：「約四、五個客人而已。」（見偵查卷第九頁），綜合上訴人警訊陳述以觀，顯見上訴人於警訊所答稱之四、五個客人乃指八十八年十二月二十二日被警察查獲之前之不詳姓名之男性嫖客，而非指查獲當天佯裝顧客之警員劉坤宗等人，原判決憑以認定上訴人負責經營之東利旅館於八十八年十二月十一、十二日起至被警察查獲為止，確有四次為男客招來女子姦淫之事實，上訴人所辯刊登廣告後，並無客人前往等語，核與事實不符，難以採信等情，再佐以前揭其他事證，據以論定上訴人犯行；於事實欄就上訴人犯行構成常業犯罪部分亦已敘明上訴人以該犯行為常業之事實，並於理由欄詳予敘明依憑認定常業犯罪之證據及理由，核均無不合，尚難遽指原判決有理由矛盾、理由不備等違誤。上訴意旨，徒憑己見，就原審上揭採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
Ｋ