最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七三九四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○○
被 告 乙 ○ ○
右上訴人等因被告等偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八
年十二月十四日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一七七號，起訴案號：台灣
高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二一三二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。檢察官之上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○○與其夫乙○○二人基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十一年五月間，在其高雄市○○區○○街五十九號住處，向陳美英等人召集每會新台幣（下同）二萬元之民間互助會，由甲○○○擔任會首，採外標制，該互助會之起訖時間、會員、開標日期、地點，詳如原判決附表一所示。甲○○○與其夫乙○○均明知張麗紅（甲○○○之妹）並未參加該互助會，竟在其等製作之民間互助會會員名單，將張麗紅列為會員，再將之交付各會員。甲○○○、乙○○遂基於概括犯意，先後於八十一年七月十五日、八十二年一月十五日、八十二年五月十五日在其前述住處冒用會員張啟昭（甲○○○之胞兄）之名義參加競標標取會款，復於八十一年九月十五日，在前址，冒用張麗紅名義參加競標而標得會款，另於八十一年十一月十五日冒用會員張來順（甲○○○之胞兄）名義參加標會，並標取會款（標單上均僅記競標人之姓名、利息，未記載「標單」字樣），而偽造標單，並持以行使參加競標，迨得標後，甲○○○向活會會員佯稱各該會員得標，致活會會員張啟昭、張來順、陳美英等人信以為真，而交付會款，共詐取一百三十八萬元，足以生損害於活會會員及張啟昭、張來順、張麗紅（詳如同判決附表二所示）。而甲○○○及其夫乙○○為配合其等冒名標取會款，復共同意圖供行使之用，基於概括犯意，分別於其上述冒名張啟昭、張來順名義及以張麗紅名義標得會款後，在高雄地區，偽造張啟昭、張來順、張麗紅之印章，再在其前述住處偽造張啟昭、張來順、張麗紅名義之本票，並在其上偽造該三人之印文及署押（簽名）用以發票（其中一張即同判決附表三編號二之第三二四０一六號張麗紅名義之本票地址筆法、神韻不同係委託不知情之不詳姓名者代寫），將上述偽造之本票交付活會會員，以完成履行標會手續，而行使之。嗣於八十二年六月十五日，甲○○○、乙○○宣布止會，旋即向活會會員佯稱收取張啟昭、張來順、張麗紅等人之本票，以另謀清償云云，而收回大部分偽造之本票，並予以撕毀，惟因活會會員陳美英持上述偽造之本票向張麗紅、張啟昭、張來順催討票款，始發覺上情等情，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判論處上訴人甲○○○共同連續意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑，固非無見。惟查㈠、審理事實之法院，本乎發現實質的真實本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未
經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。本件原審認有囑託法務部調查局對告訴人張麗紅及上訴人甲○○○、被告乙○○進行測謊之必要，惟原審對於測謊日期之通知，並未合法送達於甲○○○、乙○○，以致其等未到法務部調查局接受測謊鑑定，原審既未另行通知測謊鑑定日期，復未於理由說明無對其等實施測謊必要之理由，已有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈡、原判決採信告訴人張麗紅之指訴，並謂張麗紅之測謊雖有不實反應，乃因其受測時緊張，生理、心理因素受影響所致，而認定張女未參加乙○○夫妻所召集之互助會，乙○○夫妻並有冒用張女名義標取會款情事。然卷查證人李金玉於第一審證稱「我有看到她在場，但未清楚看見她投標，開標時數次看見張麗紅」；於原審供證「因甲○○○邀會，張麗紅就參加，張麗紅有來標會，我有看到，她天天來，我都有看到」（見第一審卷第三十七頁背面、原審上訴卷第九十二頁）。證人洪惠敏（即王福卿之妻）於原審併辦之八十三年度上訴字第二五三七號案件審理時證稱「在互助會過程中，在朱家，有看過張麗紅在場」（見原審上訴卷第一０七頁）。另證人張啟昭、張來順亦證述「（問是否知張麗紅有參加張月霞之互助會？）她有參加互助會，我有見張麗紅去參加開標」（見同卷第一二八頁背面）。凡此，有利於甲○○○之證詞，原審未予採信，又未說明不採之理由，復有理由不備之違法。㈢、證人李金玉於原審已證稱「他們（指張來順、張啟昭）從以前都有請乙○○代為寫標單」（見原審上訴卷第九十二頁背面）。而證人張啟昭、張來順於偵查中雖為不利於乙○○夫妻之證詞，然其等於第一審及原審已改稱有標得會款，及授權乙○○夫妻簽發本票，復均謂：因被張麗紅先生宋豫人控制，伊等向他借款，才聽他說不實之詞（見原審上訴卷第九十三頁、更㈠卷第七十五頁背面）。原審未詳予審酌上揭證據，遽行判決，亦有違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○○部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。二、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。原判決以按已經提起自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應為不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文；又此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經自訴者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知不受理之判決。查被告乙○○另案於八十一年七月三十日，盜用張林千惠（乙○○之妻甲○○○之兄嫂）之印章，偽造張林千惠為發票人，面額一百五十萬元，發票日為八十一年七月三十日票據號碼為０三八八二三號之本票一紙，及於八十二年二月間，向陳順孝佯稱經徵得程遠東之同意，以不動產設定二百四十萬元抵押權，借用二百萬元，使陳順孝不疑而同意借款，乙○○於是盜用前開印章，偽造程遠東之署押，偽造程遠東為借款人之二百萬元「借據」並偽造程遠東為發票人（乙○○亦為發票人），面額二百萬元，發票日為八十二年二月二十四日，到期日為同年八月二十三日之本票一紙，又偽造前開房地之「抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」各一紙，持之於八十二年二月十六日向高雄縣
鳳山市地政事務所申請抵押權設定登記，使該管公務員將前開不實事項登載於職務上製作之土地登記簿，將前開房地設定最高限額二百四十萬元之抵押權予不知情之陳順孝，足生損害於程遠東及地政機關登記之正確性。案經張林千惠、程遠東提起自訴認被告乙○○涉犯刑法第二百零一條第一項、第二百二十條第一項、第二百十條、第三百三十九條之偽造有價證券、行使偽造私文書、詐欺罪，業經台灣高雄地方法院以八十二年度自字第七八七號、八十三年度自字第六號、八十三年度自字第一三一號案件判處有期徒刑三年十月，並經原審法院以八十三年度上訴字第二五三七號、八十五年度上更㈠字第三三二號案件均仍判處有期徒刑三年十月，現上訴本院審理中，業經原審依職權查明屬實，並有該案判決書在卷可稽，該案犯罪事實與本件檢察官起訴之犯罪事實，時間緊接，犯罪手法相同，顯係基於概括之犯意，所犯又係構成要件相同之罪，屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分之原則，該案自訴之效力，應及於本件犯罪事實，揆諸首揭說明，自應諭知不受理之判決。因而撤銷第一審關於該部分不當之判決，諭知公訴不受理，已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨對於原判決所持上開法律上見解，究有何違背法令情形，並未具體表明，徒以本件曾經檢察官以兩案係連續犯為裁判上一罪，聲請原審併入上開自訴案件，該院以本件與前案無裁判上一罪關係，退回檢察官重新偵查起訴，且其後歷經一、二、三審審理並無認定連續犯關係，且前後兩案所犯罪名並非完全相同云云，漫指原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。依上說明，檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日