最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七三八六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月
十六日第二審判決（八十九年度上訴字第五二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十六年度偵字第二五五二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：本案共同被告林宗銘及被害人王亮欽均曾為不利被告甲○○、乙○○二人之供述，參酌被告二人均於民國八十六年四月九日假釋出獄，則王亮欽指稱向甲○○借款，應可採信。又被告乙○○雖辯稱當舖已出租予證人蔡進家，但為林宗銘所否認，則乙○○上開辯解是否足以採信，即堪置疑。英祥當舖於八十四年八月九日變更登記負責人為甲○○，合夥人為林宗銘、甲○○，八十六年六月十三日變更登記負責人為乙○○，合夥人為乙○○及唐偉晉，可見英祥當舖一直在被告二人控制中。英祥當舖既已另有合夥人唐偉晉，第一審檢察官並未傳喚其到庭調查，而原審亦未傳喚其到庭查明該當舖是否被告二人經營及出租予蔡進家，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證人李俊謙供稱：伊於八十六年四月二十三日，向乙○○借款新台幣（下同）五十萬元預扣一個月四萬元利息，實得四十六萬元等情，亦足以證明被告二人仍繼續為重利犯行。原審對上開不利被告二人之證據，未說明何以不採之理由，於法有違等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告二人與林宗銘共同基於意圖營利為常業之犯意，自不詳時間起在高雄市○○區○○街四十三號經營英祥當舖，利用不特定人急需用款上門借貸之際，約定每貸與一萬元即預扣一千元利息，再以每十天為一期付息一千元，取得高達每月三十分以上與原本顯不相當之重利。嗣於八十六年四月十三日以前開計息方式，貸款一萬三千五百元與王亮欽而取得與原本顯不相當之重利等情，因認被告二人涉犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌。訊據被告二人堅決否認有何前揭犯行。經查王亮欽所為供述前後不一，且其於偵查及第一審審理中均供稱：伊係向一名五十餘歲之人借錢，其人禿頭，並非向被告二人借錢。王亮欽於法務部調查局高雄市調查處不利被告之片面指訴，尚難採為不利被告二人之論據。乙○○確於八十五年五月一日，將英祥當舖及相關生財器具出租予蔡進家經營，期間自八十五年五月一日起至八十七年五月一日止，每月租金一萬元，此有營業權租賃契約書一份附卷可稽。乙○○於八十五年六月間前往監獄服刑，其於服刑期間將英祥當舖之經營權等出租予蔡進家，核與常情相符，難認有何不實之處。又蔡進家於第一審審理中亦證稱：乙○○是英祥當舖負責人，當時乙○○欲服刑，伊便向他借牌經營；有借錢給王亮欽好像是一
萬元，還是一萬五千元忘記了，利息是九分；王亮欽已經還清了等語，足證被告二人於上開期間內並未經營英祥當舖。且被告二人於八十六年四月九日假釋出監前，均因另案在監執行中，自不可能於假釋出監前為檢察官所指之常業重利犯行。另英祥當舖於八十六年八月十二日，因重利案件經警查獲之負責人為蔡進家，並經證人胡承豪、機宏昱供述明確，乙○○於該案件中復經檢察官以八十六年度偵字第一九六三六號為不起訴處分確定。蔡進家部分則併由原審法院八十五年度上訴字第二二八八號一案審理，經判處有期徒刑六月確定在案，業經調閱上開案卷查明無訛。依上所述至八十六年八月十二日止，英祥當舖既均仍由蔡進家負責經營，檢察官所指王亮欽於八十六年四月十三日，向英祥當舖貸款一萬三千元等情，應係由蔡進家經營貸予。林宗銘雖供稱：乙○○雖與蔡進家訂有英祥當舖之租賃契約，但實際上蔡進家僅是英祥當舖之人頭，實際負責人仍是乙○○等語，然被告二人既均因其他案件入獄執行，豈有可能幕後操控而為實際負責人。又依林宗銘之供述，其既未在英祥當舖任職，則其豈能知悉被告二人於出獄後仍為英祥當舖之實際負責人，林宗銘之供述核與常情不符，自不能採為不利被告二人論斷之依據。扣押之記事本一本僅係英祥當舖之營業記錄，而該英祥當舖於前述期間既係由蔡進家經營，該記事本亦不能為不利被告二人論斷之依據。此外亦查無其他證據足資證明被告二人有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告二人無罪，已詳予說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明林宗銘、王亮欽不利被告二人供述部分不能為不利被告二人之認定；參酌胡承豪、機宏昱、蔡進家所供述之情節，堪認英祥當舖自八十五年五月一日起至八十七年五月一日止，係由蔡進家經營，本件並不能證明被告二人有檢察官所指之常業重利犯行，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。按檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任。原判決已說明本件何以不能為不利被告二人認定之理由，本件縱再傳喚唐偉晉到庭調查上訴意旨所載情事，亦非即能為不利被告二人之認定。又上訴意旨載明檢察官並未傳訊唐偉晉到庭調查上情（上訴理由書第二頁第十二行），其就被告之犯罪事實並未盡其應負之舉證責任。況上訴意旨復未陳明其曾聲請原審就上情為如何之調查，而於公判庭亦僅陳稱：被告罪證明確，請依法辦理云云（原審卷第一四四頁），並未依法就上情為舉證爭辯，不能任意指摘原審有未依職權調查之違法。原判決已說明本件既經判決被告二人無罪，檢察官移送併辦部分（即原審卷第五十頁至第六十八頁，台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第四五五六號關於李俊謙併案部分），其與本案無裁判上一罪之關係，此部分應退由檢察官另行偵辦等情（原判決理由欄六），即認上開檢察官併案部分與本件檢察官所指之犯罪事實無涉，不能據為不利被告二人認定之依據。上訴意旨就上情任意指摘原判決未予說明云云，並非有據。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，任加指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日