最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七三八三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 俞兆年律師
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月二十九日第二審更審判
決（九十年度重上更㈢字第六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度
偵字第一七七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「小郭」）原任台北市○○○路○段三十三號地下一樓「金色年代酒店」副總經理，於民國八十三年二月二十五日出境香港轉赴大陸地區等地經商，為參加其妹同年十月二十六日舉行之訂婚儀式，特於同年十月二十二日下午六時許，搭機返抵桃園中正國際機場，於同日晚上七時許，與其家人在台北市○○路「雞家莊餐廳」用餐後，即於同日晚上十一時許，與跟隨多年之「小弟」（俗稱：「細漢仔」，閩南語發音）徐真德（業經判刑確定）、周世民（綽號「阿明」，通緝中），及友人費翔、梁益華（綽號：「小巴」）、綽號「大頭」及「膽膽」等姓名年籍不詳之成年男子七人，同至台北市○○路○段二十七號十六樓「鑽石年代ＫＴＶ酒店」飲酒作樂，於翌日凌晨一時許，一行人再轉赴「金色年代酒店」，在該酒店A2包廂內繼續飲酒。適有曾在該酒店因簽帳問題與上訴人發生不快之王致中，亦與其友人劉岡青、董克誠、李安民、楊光男、楊德盷等六人甫自台北市○○○路○段二十三號地下室「花后酒店」飲酒結帳後，於同日（二十三日）凌晨零時許，先抵「金色年代酒店」並在 A1 包廂中飲酒作樂。席間，上訴人為與多日不見之酒店老同事及老顧客打招呼，曾在酒店各包廂中穿梭敬酒，嗣在酒店男廁如廁便溺時巧遇王致中，王致中竟以手搭在甲○○肩上便溺，似有輕薄之意，甲○○心生不悅但隱忍不發。其後，上訴人轉至A1包廂中敬酒時，原在該酒店 V10包廂中，與郝志翔等十餘名友人飲酒之郭桂彬（綽號「阿彬」）、張忠信亦進入A1包廂，向在坐之王致中、李安明等人敬酒，上訴人在郭桂彬為其介紹張忠信之際，表示其認識張忠信已十年時，瞧見王致中竟坐在一旁冷笑，又是一副不屑的表情，上訴人表面上隱忍下來，但於返抵A2包廂後，自認平白遭受王致中兩度奚落（漏氣），舊怨新仇交織下，頓萌殺意，眼見時已凌晨二時四十分許酒店即將打烊，王致中等人即將結帳離去，遂命仍在A2包廂內逗留之周世民、徐真德二人共同將王致中殺死，並且當場將其意圖供自己犯罪之用未經許可無故持有之軍用九０手槍一支及其內子彈一顆（扣案槍枝管制編號：0000000000號）交與周世民行兇使用。周世民、徐真德二人奉命後，即基於與甲○○共同殺人犯意之聯絡，未經許可由周世民無故持有該支九０手槍，先後尾隨已經結帳但猶以右手拉著梁益華左手欲再轉赴其他場所飲酒之王致中走至地面一樓，及見王致中步出酒店大門之際，周世民上前逼近梁益華後方，徐真德亦上前靠近梁益華左後方，由周世民在王致中右後方，近距離舉槍自王致中右耳後（乳突部）射擊一槍，經大腦由左太陽穴（顳部）射出，以致王致中因頭部槍彈貫穿傷當場死亡，周世民、徐真德二人得手後，即自該酒店旁（台北市○○○路○段三十三巷）巷道中逃逸。嗣於八十四年六月一日下午一時許，成年男子朱偉志（另案由台灣台北地方法院檢察署檢察官起
訴後，通緝中）攜帶前揭九０手槍（扣案槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）途經台北市○○街二十八號前，為警查獲，並扣押上開九０手槍一支（扣於朱偉志違反槍砲彈藥刀械管制條例案內）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同殺人罪刑，固非無見。惟查：㈠、當事人聲請調查之證據，若與待證之事實確有重要關係，又非不易調查或不能調查者，為明瞭案情起見，自應依法詳加調查，否則即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於原審此次更審時聲請傳訊證人郭桂彬，以證明郭桂彬於警訊時雖證稱：「王致中在一旁笑笑，一副不屑樣子」，但又同時供稱：「甲○○當時並沒什麼反應」等語。其所謂王致中在一旁笑笑，一副不屑樣子云云，僅係證人個人之看法，與上訴人無關，上訴人當時並不覺得受奚落而有所不滿，尚難據以認定因而引起上訴人殺人之動機。並請求傳訊石聖美作證，以證明上訴人當時在金色年代酒店至返抵住處期間，石聖美一直陪同在側，上訴人並無如廁遭王致中奚落，及命周世民、徐真德殺害王致中之情事。原審法院亦認有傳喚作證詳加調查之必要，而予以傳喚，雖傳喚無著，但上訴人已陳稱另行查報新址（原審法院重上更㈢字卷第八十五、八十六、一一０頁），乃原審不待上訴人查報結果再行傳喚，即予以終結，論處上訴人罪刑，且於判決內復未說明不予調查之理由，已有可議。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十五條第一項定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判所準用；足見事實審法院，以直接審理為原則，必需踐行法定調查程序，已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由之㈡、㈢說明採為判決基礎之重要證據聯勤總司令部六十七年九月十五日（）製佳字第０九二０九號函、第一審法院八十四年度訴字第二六八一號朱偉志違反槍砲彈藥刀械管制條例案卷二宗、徐真德於八十五年一月十六日向原審法院前審提出自撰之答辯狀等證據，依原審法院審判筆錄之記載，原審法院並未依前開規定踐行調查程序，於審判期日向上訴人提示或予以閱覽或宣讀或告以要旨，給予辯解之機會，即辯論終結，逕行採為判決之基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。另原審審判筆錄記載審判長問：「對警訊、偵查、原審（指第一審）、本院（原審法院）歷次筆錄有何意見？」等語。究係指上訴人之前開筆錄或何人之筆錄？尚未明瞭，是原判決理由之㈣、㈤說明採為上訴人論罪證據之一之證人劉岡青、費翔在警訊中之證言，原審法院有無於審判期日依法踐行調查程序，使之顯現於公判庭，無從依該審判筆錄之記載予以判斷，亦有可議。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查
、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其判決當然為違背法令。起訴書記載上訴人涉犯之罪名及法條，為刑法第二十九條第一項、第二百七十一條第一項之教唆殺人罪嫌及行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，無故持有手槍罪嫌，並不及於刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪名及法條。第一審判決認上訴人係觸犯刑法第二百七十一條第一項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，共同殺人、未經許可，無故持有手槍、未經許可，無故持有彈藥等罪，而依牽連犯及想像競合犯，從一重之共同殺人罪處斷。原判決則認上訴人觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第二百七十一條第一項、第一百八十七條，無故持有手槍、殺人及意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈等罪，而依想像競合及牽連犯從一重論處共同殺人罪刑，但原審於審判期日訊問上訴人時，僅告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名詳如起訴書及第一審判決書所載，而未依法告知刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈之罪名或法條（原審卷審判筆錄），即予辯論終結，逕認其亦觸犯該項罪名，所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。㈣、上訴人行為後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，無故持有手槍罪及第十一條第三項之未經許可無故持有子彈罪，業於八十六年十一月二十四日修正公布，修正後其法定本刑均有變更，原判決未就此為比較適用之說明，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日