最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七三六六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
辛○○
甲○○
戊○○
己○○
張登儒即張秉
丙○○
丁○○
庚○○
乙○○
右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一
年七月九日第二審判決（八十九年度上訴字第四一四八號，起訴案號：台灣士林地方
法院檢察署八十七年度偵字第一一七四五號、八十八年度偵字第五三四四號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、張登儒、丙○○、丁○○、庚○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決以公訴意旨略謂：被告壬○○係現任台北市市議員，民國八十七年八、九月間，為圖順利當選八十七年十二月五日舉辦之台北市第八屆市議員，竟與其助理即被告辛○○、甲○○及樁腳即被告戊○○、己○○、張登儒（後改名為張秉均）、丙○○、丁○○、庚○○、乙○○及潘禮（已歿）謀議，共同基於連續行賄台北市南港區、內湖區有投票權人之概括犯意，以壬○○位於台北市○○區○○街四十二巷五十六弄十七號市議員服務處兼居所及同區○○○路○段五五一號五樓住所為聯絡中心，由壬○○購買近三萬個燜燒鍋（或稱保溫調理鍋、調理鍋）及照相機，印製選民通訊及票數統計資料表（下稱估票單）及感謝服務卡（下稱感謝卡、服務卡）約十萬份，以其服務處之四台電腦為賄選及處理賄選資料之工具，辛○○、甲○○二人負責協調賄選事宜，甲○○並負責會計業務，張登儒、戊○○、己○○、丙○○、丁○○、庚○○、乙○○及潘禮擔任估票單之填表人或基本幹部，提供投票行賄之對象。其賄選流程，乃由張登儒等樁腳向有投票權之人表示如選舉時投票支持壬○○，即可以得到燜燒鍋或照相機，並獲贈服務卡一張，另請將本人及親友之姓名、住址、電話及票數，填載於估票單內，經樁腳送至壬○○服務處或競選總部，再由辛○○、甲○○、張登儒、戊○○、己○○等人聯繫、確認無誤後，辛○○即製作賄選對象之選民資料，將之輸入電腦，納入壬○○議員選民服務作業系統，以代號「Ｂ」為行賄對象之記號，逐日記載選區各里之賄選結果統計表。張登儒、己○○、戊○○及其他不詳姓名之人，即依據服務處提供之有註記符號之賄選對象名冊，交付燜燒鍋或照相機及服務卡等物。計自八十七年八、九月間起至同年十二月初止，先後交付燜燒鍋或照相機及服務卡給有投票權之蘇來發、謝明峰、呂賜福、黃韻憓、游月勤、李東鍵、黃朝欽、蘇
筱卉、郭連生、蘇麗芳、朱麗香、黃秋美、陳林美連、邱垂福、陳寶貴、彭林秀英、鄭張素琴、謝鐘玉鶴、何建國、王文良（後改名為王國箏）、王紀興、郭林中、林政緯、王世昌、林貞、蘇有志、蔡居住、陳瑞蘭、林志峰（以上除郭連生、蔡居住已歿，為不受理判決確定外，其餘均經原審判決無罪確定）等人收受，而許以投票與壬○○。另由丁○○及張登儒與許梓成、洪淑美、謝明彬（後改名為謝均維）、郭雅芬（後改名為郭雅綺）、莊有益、林字玉、郭淑萍、林廣達、陳木水、黃得慶（均經原審判決無罪確定）等人期約上開賄賂，而約定投票予壬○○。認被告等十人均涉有違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告等十人犯罪，因而維持第一審諭知被告等十人無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第二項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人製作之筆錄，如與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄者外，僅其不符之部分，明定不得作為證據；至於非因急迫情況且記明筆錄，而未全程連續錄音或錄影之陳述，依同法條準用第一百條之一第一項，固屬違背法定程序取得之供述證據，但其有無證據能力，則應依均衡原則，權衡個案違背法定程序之情節、侵害權益之種類及輕重、犯罪所生危害程度等情狀，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據，非謂一有違背，即一概認無證據能力。共同被告謝鍾玉鶴於偵查中陳稱：「當天警察來了很多人，我心裡害怕，我說的不實在，其實照相機是我晚上回來時在鞋櫃上撿到……」，係指其於法務部調查局（下稱調查局）調查員詢問時之陳述與事實不符，非謂該筆錄記載與其當時之陳述不符。原判決以謝鐘玉鶴否認有自白之事實，其調查筆錄未經合法錄音為由，遽認欠缺證據能力，並未依前揭均衡原則，具體說明何以欠缺證據能力之理由，已難謂為適法。至共同被告彭林秀英於偵查中陳稱調查筆錄係調查員自己寫的，伊並沒有那樣說云云，固指調查筆錄記載與其陳述內容不符。惟縱調查人員詢問時，未就彭林秀英之陳述全程錄音或錄影，原判決亦未依前揭均衡原則，說明此違背法定程序取得之調查筆錄何以無證據能力，逕認不得採為對己○○論罪科刑之依據，亦有違誤。（二）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如事實尚非明確，基於發見真實及公平正義之維護，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。被告丁○○於八十七年十二月三日二十二時三十分在台灣士林地方法院檢察署由調查局人員詢問時，坦承透過配偶丙○○至壬○○競選總部拿空白名冊，填寫數戶有投票權人之基本資料後，由丙○○送回壬○○競選總部，俾利其統計票源，並向親友表示壬○○會提供選民服務卡及送燜燒鍋，但前述親友未收到燜燒鍋，伊打電話至壬○○競選總部查詢，據表示應該有送才對，可能資料不正確，他們會再查證，伊係自張登儒處獲悉送鍋之事，確與張登儒在電話中商談謝明峰、徐子成（音）、郭淑萍（音）、黃德慶（音）及丙○○等人資料，俾便致送燜燒鍋等語（八十七年度選他字第一四五號卷第三十九至四十一頁）；翌日（四日）上午一時四十六分在偵查中亦稱：「（剛才調查人員所問妳的話，妳回答的都實在嗎？）實在」，並重申張登儒確有說資料送過去，就每戶送服務卡及燜燒鍋等語（八十七年度選他字第一四五號卷第七十、七十一頁）。原判決對丁○○
於偵查中不利於己及其他共同被告之陳述，並未查明是否與事實相符，遽不予採信，又未說明不予採信之理由，除有應調查之證據未予調查之違誤外，併有理由不備之違法。（三）、彭林秀英於偵查中稱拿東西（指燜燒鍋）來之人要伊支持壬○○，後即送燜燒鍋來（八十七年度選他字第一四五號卷第八十七頁）；陳林美連稱壬○○之妹送燜燒鍋來，請伊支持壬○○（八十七年度選他字第一四五號卷第一Ｏ九、一一Ｏ頁）；謝鐘玉鶴稱壬○○之助選員來拉票，並致贈照相機一台，照相機盒子內有十二號壬○○之傳單一張（八十七年度選他字第一四五號卷第一二三、一二四頁）；黃秋美稱壬○○之某男性助選員來拉票及送調理鍋與宣傳單，希望能投票支持壬○○，當時伊不在家，係孫女楊亞思予以收下，伊回家後才見到燜燒鍋及宣傳單，宣傳單被伊丟了（八十七年度選他字第一四五號卷第一二九、一三Ｏ頁）；郭連生陳稱有人打電話要伊投壬○○，因其家中有二戶，故有二個鍋子（八十七年度選他字第一四五號卷第二五二、二五三頁）；陳寶貴稱十來天前有一女子打電話叫伊去安康路拿鍋子，該女子在現場寫一張感謝服務卡給伊，故伊知道鍋子係壬○○送的（八十七年度選他字第一四五號卷第二五九頁）；證人黃建華稱調理鍋係十幾天前回家時，小孩說是壬○○的人送來的，還有感謝卡一張（八十七年度選他字第一四五號卷第二六Ｏ頁）；證人王紀惠稱調理鍋係十一月間好友林文匯打電話要伊支持壬○○，要送感謝卡來，後即有一人送來感謝卡及調理鍋（八十七年度選他字第一四五號卷第二六二、二六三頁）；游月勤稱十一月間一自稱壬○○之人打電話要伊支持壬○○，並說將送感謝卡及禮物過來，其後一位不認識之人即送來感謝卡及調理鍋（八十七年度選他字第一四五號卷第二六三、二六四頁）；呂賜福稱先前壬○○服務站有人打電話來表示要送感謝卡來，至十一月中旬某晚即送來，由伊子予以收下（八十七年度選他字第一四五號卷第二六三頁）；證人鄭月英稱十月間有人按電鈴要求伊投票給壬○○，即隨手送調理鍋及感謝卡給伊（八十七年度選他字第一四五號卷第二六五頁背面）；黃韻憓稱伊姑姑陳敏玉於十月底至十一月初打電話稱有人要伊支持壬○○，後壬○○服務處人員打電話來要求支持壬○○，並問地址，要寄東西給伊，數日後即有人拿東西（指調理鍋）放在管理員處（八十七年度選他字第一四五號卷第二六五、二六六頁）；證人楊亞思稱某日伊祖母（指黃秋美）不在家，某男子按電鈴，拿一個鍋子給伊，拜託投壬○○一票（八十七年度偵字第一一七四五號卷第一四六頁）；蘇來發稱十一月間，聽說將戶長姓名、住址及家中選票寫給里長江輝吉，即可獲贈燜燒鍋一個，伊依言寫好交出，至十一月間仍未收到，潘禮主動替伊查詢，數天後即有人送來燜燒鍋，要求伊投票支持壬○○，事後潘禮又來電詢問是否收到，至十二月間得知檢調單位積極查辦此案，為避免困擾，遂將該鍋連同垃圾一起丟棄（八十七年度偵字第一一七四五號卷第二二三、二二四頁）；證人林寶玉稱丁○○有提過會送服務卡及燜燒鍋，但伊未收到（八十七年度偵字第一一七四五號卷第二八Ｏ頁）；林志峰稱壬○○之助選員於十一月間將空白表格放在大峰百貨停車場警衛亭內，希望伊等警衛及工讀生共約十人填寫個人基本資料及家中有投票權人之數量交給經理乙○○，二、三天後，警衛室內便放了約十個照相機供伊等拿回家中使用，據同事稱係壬○○之助選員拿來的，其目的應係感謝於選舉期間供其宣傳車免費停車及希望投壬○○一票（八十七年度偵字第一一七四五號卷第三Ｏ二至三Ｏ六頁）。以上調查或偵查中不利於被告等十人之證據，原判決俱未採信，亦未說明不予採信之理由，逕謂無客觀合理之證據，足以證明自彼等家
中查扣之燜燒鍋或照相機等物係出自壬○○陣營，顯有判決理由不備及矛盾之違法。（四）、證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受證據法則之支配，非可自由任意為之，否則其採證難謂非違法。又一般公司行號僱用之員工多散居各處，員工個人之選舉區非必與該公司行號營業地址之選舉區相同，候選人自無對該公司行號之全體員工行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之情形。而林志峰住於台北市南港區，係屬壬○○之選舉區，既供稱於大峰百貨停車場填寫個人基本資料及家中有投票權人數予乙○○後，壬○○之助選員即送來約十個照相機，目的係感謝供壬○○宣傳車停用及請選民投壬○○一票等語，復有內載「大峰停車場管理同仁共十份，謝謝」之字條一張及自林志峰處查得之照相機一台扣案可稽。原判決既未查明大峰百貨之數百名員工之選舉區是否均在南港、內湖之同一選舉區，逕認己○○送給大峰百貨停車場之十個禮物，縱非指「十頂扁帽」，亦無積極證據可證明究指何物，且如欲賄選，亦應向大峰百貨全體數百名員工拉票而準備數百份賄選禮物，豈會祇準備十份云云，非但有調查職權未盡之違法，且其自由判斷職權之行使，亦有悖客觀存在之證據法則。再我國民眾並無持何憑證，請求民意代表服務之習慣，民意代表亦鮮有憑感謝卡、服務卡等證件始對選民提供服務之情事。原判決採信壬○○等人所辯：送「感謝卡」係民眾持以請求服務之憑證，與吾人日常生活經驗定則相悖，又未說明所憑之證據與理由，自有未合。（五）、許玉貞與郭冠志於搜索後，在電話通話中曾談論搜索之事及「東西」均在張登儒車上等語，有通訊監察紀錄（報告）可稽。關於彼等於電話中所談之物究何所指，許玉貞於偵查中供稱：「應該是報紙寫的燜燒鍋」，依其文意，似指所談論之物與嗣後報紙所寫之燜燒鍋相同之意，此與個人意見或推測之詞不同。原判決認係許玉貞個人臆測之詞，不得作為證據，即非適法。（六）、謝鐘玉鶴謂其收到之照相機盒內有壬○○之宣傳單一張，且搜索扣押筆錄亦記載該照相機盒內有市議員候選人十二號壬○○之宣傳單一張（選他字第一四五號卷第一二二頁）。此項事證是否屬實，攸關被告等十人犯罪之成立，自亦應為必要之調查。然原判決並未調查審明，同有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於壬○○、辛○○、甲○○、張登儒、戊○○、己○○、丙○○、丁○○、庚○○及乙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日